ملخص مادة حقوق الإنسان و الحريات العامة

استطاعت هذه المواثيق في أن تفرض نفسها كمرجعية أساسية لإقرار الحريات العامة و دسترتها في العديد من دول العالم في القرن 19 و 20 بالاضافة لمساهتمها في تدويل نظمومة الحقوق و الحريات .

إصدار منظمة الامم المتحدة لإعلان العالمي لحقوق الانسان سنة 1948 و قد تم اغناء هذه الوثيقة بوثيقتي العهد الدولي للحقوق المدنية و السياسية و العهد الدولي للحقوق الاقتصادية و الاجتماعية والثقافية كلاهما سنة 1966 و تشكل الوثائق المذكورة هرم القانون الدولي لحقوق الانسان كما تمثل المرجعية القانونية و الروحية العليا للمواثيق الدولية و الاقليمية لحقوق الانسان و الحريات العامة ذات الالتزام الاقانوني ، بالإضافة إلى الاعتراف بمبادئها في جل الدساتير الوطنية عبر العالم .
الاتفاقية الاوربية و الاتفاقية الامريكية لحقوق الانسان
الاتفاقية الاوربية : ايمانا منهم بتقارب الحضاري و الميراث المشترك التاريخي و الثقافي و سيادة القانون ، و المصير المشترك تم التوقيع على هذه الاتفاقية سنة 1950 و ذخلت حيز التنفيد سنة 1953 ، شملت عدة حقوق مثل الحق في الحياة و الامن ، الاعتراف بالخصوصية الفردية و الفكر و العقيدة و نجد أن مجمل الحقوق مستمدة من أفكار الفلاسفة و المنظرين السابقين ، إضافة إلى التأثر بمبادئ الثورة الفرنسية .
الجديد في الاتفاقية تم التنصيص على بعض الاجهزة لحماية حقوق الانسان خلافا للاعلان العالمي لحقوق الانسان و هي :
اللجنة الاوربية لحقوق الانسان : مهمتها تلقي الشكاوى التي تطال حرية الانسان و حقوقه خاصة في الدول الاعضاء ثم يقوم هذا الجهاز بعرضها على أنظار المحكمة الاروبية لحقوق الانسان.
المحكمة الاوربية لحقوق الانسان : تتكون من عدة قضاة ينظرون في القضايا المرفوعة اليهم بعد محاولات فشل اللجنة و أحكامها نهائية و ملزمة ثم ترسل الى لجنة الوزراء قصد التنفيد.
لجنة الوزراء : جهاز سياسي مهمته اختيار أعضاء اللجنة و مهمته النظر في خرق الاتفاقية .
الامين العام للمجلس الاوربي : جهاز إضافي مهمته مساعدة المجلس الاوربي في أداء وظيفته .
الاتفاقية الامريكية : تم التوقيع عليها سنة 1969 و ذخلت حيز التنفيد سنة 1978 اكدت على احترام الحرية الشخصية و العدالة الاجتماعية و احترام حقوق الانسان كما نصت على مجموعة من الحريات مثل المشاركة السياسية في المناصب العامة و غيرها و قد أنشأت كذلك لجان للمحافظة على هذه الحريات أهمها اللجنة الامريكية لحقوق الانسان و المحكمة الامريكية لحقوق الانسان.
الحريات العامة من خلال بعض مؤسسات الدولة غير الرسمية :
منظمة العفو الدولية و الحريات العامة : أسست سنة 1961 في لندن و تنشط في أزيد من 40 دولة و العالم مهمتها الدفاع عن السجناء السياسيين و سجناء الرأي و المعتقد يناضل من أجل الغاء عقوبة الاعدام و العقوبات الوحشية و المهينة لحقوق الانسان و لها سلطة معنوية و أدبية من خلال تعبئة الرأي العالمي بالمؤتمرات و المنشورات و البايانات و التقارير السنوية .
المنظمة الدولية للحقوقيين أو اللجنة الدولية للحقوقيين : تأسست سنة 1952 دورها إرساء مبادئ العدالة والمساواة و حماية حريات الانسان إحتراما للقانون و المشروعية و تمارس سلطتها من خلال الاستشارات التي تقدمها للهيئات الدولية إضافة الى هذه المظمة هناك العديد من الاتفاقيات المكملة لما سبق مثل : تلك المتعلقة بحماية فئات و منع الابادة الجماعية و الاتفاقيات المتعلقة بمناهضة التمييز العرقي زد على دلك الاتفاقيات الاقليمية كإعلان القاهرة لحقوق الانسان في الاسلام ثم الميثاق العربي لحقوق الانسان الذي صادق عليه مجلس جامعة الدول العربية سنة 1994 و الذي يدعو إلى انتخاب لجنة خبراء حقوقيين من اجل إحالة جميع التقارير عليها.
ما قبل الحماية
لم تعرف الاوساط السياسية في هذه المرحلة جدلية السلطة و الحرية كون التنظيم المجتمعي في تلك الفترة يقوم على الجماعة و القبلية و تحكمه الاعراف و التقالييد .
في بداية القرن 20 علت بعض الاصوات ذاخل النخب المغربية من أجل بناء نظام دستوري بمؤسس للحريات و كان أبرزها مشروع دستور علي زنبير لسنة 1904 ثم مشروع دستور 1908 الدي طالب بملكية دستورية و تضمن ثلات ابواب من بينها باب لحقوق المواطنين و واجباتهم : الحريات العامة في العمل و القول ،تأمين المواطنين على حريتهم الشخصية ، كحرمة المسكن و حرية الاقامة و منع التعذيب و عدم مشروعية كل عقوبة لا يقرها القانون ، و جعل عقوبة الاعدام و العقوبات الشاقة من اختصاص منتدى الشورى ، كما تضمن المشروع المساواة في الحصول على الوظيفة ، و إلزامية التعليم الابتدائي و إحترام حق الملكية .
لم ترى هذه المشاريع النور بسبب العداء الخفي و مقاومة هذه المشاريع من طرف السلطان عبد الحفيظ و حقق المستعمر أطماعه بإخضاع المغرب للحماية.
فترة الحماية
المطالبة بإستقلال الدولة كان لصيقا بالمطالبة بالحرية ، حرية الدولة و الافراد من المستعمر الفرنسي ، تمحورت المطالبة بالإصلاح في إطار الحماية حول برنامج المطالب الذي تمخض عن كثلة العمل الوطني سنة 1934 و تم تقديم عريضة للملك و الاقامة العامة تتضمن جملة من الحريات ، كوضع حد للتمييز العنصري ، و تكوين كجمعيات و الحق في التظاهر و الصحافة و حرية العمل السياسي و منع الاعتقالات.
بالرغم من إصدار ظهائر خاصة ظهير 1936 بشأن تنظيم المظاهرات الا ان سلطات الاستعمار منعت المغاربة من ممارسة هذه الحقوق.
بعد الاستقلال :
يعتبر العهد الملكي الصادر سنة 1958 لبنته الاولى لإقرار مبدأ الحريات العامة حيث سعى لتحرير المواطن بعد تحرير البلاد و هذا المبدأ سيذكر في" القانون الاساسي للملكة الصادر 1961" و احتفظت به جميع الدساتير المغربية ، و بصدور قانون الحريات العامة في نفس السنة أي 58 الذي تضمن 3 ظهائر الاول يتعلق بتأسيس الجمعيات و الثاني يتعلق بالتجمعات العمومية و الثاني بالصحافة.
مظاهر تعثر مسلسل إقرار الحريات العامة في المغرب لا يختلف عن مثيلاتها في اغلب الدول النامية و حتى الغربية حيث تقوم الدولة على مبدأ الا تراجع للسلطة أمام الحرية و يتجلى دلك في اقبار لهذه المبادئ في المشاريع الدستورية مثل دستور 1908 الذي برزت فيه أنانية السلطان عبد الحفيظ و إضافة إلى فترة الحماية التي غابت فيها الحريات الخاصة بالنسبة للمواطنين المغاربة ، أما بعد الاستقلال فتميزت هذه الفترة بإذخال تعديلات ضيقت من نطاق الحرية مقابل توسيع من صلاحيات الادارة إضافة إلى الفراغ السياسي في فترة الاستثناء ما بين 1965 و 1970 التي تميزت بالتوثر بين نظام الحاكم و المعارضة وما تبعه من اعتقالات و تقييد و انتهاك الحريات من أبرز هذه التعديلات ، ظهير الحريات ما بين 1959 و 1960 و تعديل 1970 الذي قيد تأسيس الجمعيات و عقد التجمعات حيث كان للدولة الحق في حلها بمقتضى مرسوم اسنادا الى السلطة التقديرية الواسعة للإدارة , تعديل المسطرة الجنائية لسنة 1974 الذي يعطي للسلطات الادارية التذخل في العديد من المناسبات بغير مبرر و قد نعث بالقانون الجنائي للحريات العامة .
هذا كله لا ينفي بعض مظاهر التقدم في مجال الحريات العامة في المغرب اذ أنه بمجرد اقرارها فإن ذلك يعني تقيد السلطة كما أن تشبت الدولة بهذه الحريات و الحقوق كما هو متعارف عليه دوليا لا يمكن إلا أن يعكس خطا تقدميا.
لوضع مفهوم للجمعية يجب أولا التمييز بين الجمعية المغربية و الجمعية الأجنبية
الجمعية المغربية: ھي اتفاق لتحقيق تعاون مستمر بين شخصين أو عدة أشخاص لاستخدام معلوماتهم أو نشاطهم لغاية غير توزيع الأرباح فيما بينھم.
ولكي تتميز الجمعية بالصفة السياسية لا بد أن تمارس نشاطا سياسيا والذي يحدده ظھير تنظييم الجمعيات.
الجمعية الاجنبية : التي عرفها الفصل 21 من ظهير الجمعية الاجنبية بأنها تعتبر جمعيات أجنبية بمنطوق هذا الجزء ، الهيآت التي لها مميزات جمعية و لها مقر في الخارج ولها مسيرون آجانب أو نصف اعضاءها اجانب ، أو يدريها بالفعل أجانب ومقرها في المغرب.
أنواع الجمعيات :
جمعيات الخواص : تؤسس طبقا لقانون الاتزامات و العقود و هي معترف لها بصبغة المصلحة العمومية و تخضع لبعض الإجراء ات .
الجمعيات الاتحادية و الجماعات : هي مجرد تجميع للجمعيات من اجل تنسيق و تكثيف الجهود للرفع من المردودية و حسن أداء لتصبح قوة اقتراحية ضاغطة أكثر.
جمعيات ذات الصبغة السياسية التي تمارس نشاطا سياسيا و الحقيقة أن كل الجمعيات تمارس النشاط السياسي بشكل او بآخر ، وذلك لكون الجمعيات تختبئ وراء النشاط الثقافي و الحقوقي مثلا لتمارس السياسية و هذه الجمعيات تنطبق عليها مقتضيات الاحزاب السياسية .
الجمعيات الاجنبية التي تتوفر على مميزات الجمعية المغربية ولكن مقرها في الخارج أو نصف أعضاءها أجانب ، أو يسيرها أجانب .
خطوات تأسيس الجمعيات :
أول خطوة يجب اتباعها خلال عملية تأسيس جمعية من الجمعيات هي بناء التصور العام ووضع القوانين الاساسية ، الا انه لا بد التمييز بين خطوات التأسيس و شروط التأسيس .
اولا: خطوات التأسيس
تكوين لجنة تحضيرية تكون مهمتها الاساسية وضع الخطوط العريضة للتصور العام و دواعي التأسيس ، توزيع المهام على أعضاء اللجنة التحضيرية ، إعداد مشروع التصور العام للجمعية ، اعداد مشروع القانون الاساسي ، تحديد لائحة الاعضاء المؤسسين ، الاتصال بالاشخاص المقترحين و مناقشة الفكرة و دواعت التأسيس و طلب الموافقة المبدئية على الاقتراح ، تحديد موعد الجمع العام ، إخبار السلطات المحلية بتاريخ ومكان إنعقاد الجمع العام التأسيسي ، توجيه دعوة للأشخاص المؤسسين مرفقة بالوثائق الضرورية ، انعقاد الجمع العام التأسيسي .
- شروط التأسيس
يجب التمييز بون شرط تأسيس الجمعيات المغريبة و شرط تأسيس الجمعيات الأجنبية ، وكي تكون بداية تأسيس الجمعية بداية سليمة لا بد أن نقوم بالإجراء ات التالية :
تقديم تصريح مسبق و ذلك إلى مقر السلطة الإدارية المحية مباشرة أو بواسطة عون قضائي ثم توجه نسخة منه و نسخا من الوثائق إلى النيابة العامة بالمحكمة الإبتدائية التي تقع الجمعية تحت نفوذها
مضمون التصريح يحمل إسم الجمعية ، أهذافها ، الاسماء الشخصية و جنسية وسن و تاريخ ومكان الازدياد إضافة إلى محل سكنى أعضاء المكتب المسير كما يجب أن يتضمن الصفة التي يمثلون بها الجمعية تحت أي اسم كان ، صور بطائقهم الوطنية أو بطاقة الإقامة إذا كان هناك اجانب ، الخطوط العريضة لمحضر الجمع العام التأسيسي ، إمضاء صاحب الطلب على التصريح و يشهد على صحة البيانات و الوثائق المرفقة مع أداء حق التنبر.
وعند استفاء التصريح للاجال القانونية السابقة الذكر يسلم الوصل النهائي وجوبا ذاخل آجل اقصاه 60 يوم و الذا لم يسلم خلال هذا الاجل جاز للجمعية أن تمارس نشاطها طبقا لما هو مسطر في قوانينها الذاخلية.
الشروط الخاصة بالجمعية الاجنبية :
يخضع تأسيس الجمعيات الأجنبية لرقابة السلطات العمومية حيث تتولى هذه الأخيرة جمع المعلومات حول الجمعية و قد تعترض الحكومة على تأسيسها أو تطلب تعديل قوانينها أو إدارتها , عموما فإنه إضافة الى الشروط المتطلبة لتأسيس الجمعية التي اشترطت في نظام التأسيس فالتاريخ الذي يجب أن ينتظره مؤسسو الجمعية لتصبح جمعيتهم قانونية هو 3 أشهر وليس شهران و لا تصبح قانونية إلا بعد استفاء نفس مسطرة التصريح و مرور 3 أشهر .
حقوق و واجبات الجمعيات ما لها و ما عليها :
الحقوق المعترف بها للجمعيات :
للجمعية أهداف مسطرة في قانونها الاساسي و لكي تحققها و تنجزها خول لها القانون مجموعة من الحقوق وقد ذكرنا بعضها فالحقوق التي يخولها التصريح كالترافع أمام المحاكم و الاقتناء ات و التملك و التصرف في واجبات الإنخراط و الإعانات العمومية والمساعدة التي يتلقاها و التداول في القضايا التي تدافع عنها من خلال اجتماعات أعضاءها في الاماكن و المقرات المعتمدة لهذا الغرض وذلك طبقا لما هو مقرر في مادة 6 من ظهير الجمعيات المعدل سنة 2002 .
وقبل تديل الفصل 6 كان يحرم الجمعيات من الإعانات العمومية و كان يحدد إنخراط الاعضاء في 240 درهم كحد اقصى مما كان يحرم الجمعيات من كثير من الموارد و ذلك قبل أن يت توسيع هذه المواد للرفع من امكانية المالية للجمعيات في القانون المطبق حاليا و الذي تم بإيعاز من حكومة التناوب الاولى بالنص على الإشتراكات الي جانب الانخراطات بدون تحديد سقف لها .
الحقوق المعترف بها للجمعيات ذات النفع العام
كل الجمعيات غير التي لها صفة سياسية و التي تؤسس طبقا لما سبق ذكره يمكن أن يتعرف لها بصفة المنفعة العامة و ذلك بمرسوم رئيس الحكومة .
يجوز لها التملك في حقوق ما يسمح لها مرسوم الاعتراف من اموال و منقولات و عقارات و لتحقيق أهذافها و مشاريعها كما يمكن أن تحصل على الهبات و الوصايا و التماس الاحسان العمومي ، فهذه الصفة تفتح للجمعية امكانية توسيع مواردها و مصادرها المالية إضافة إلى الاعفاء الضريبي و لكن ضمن دفتر محاسبي سنوي تمسكه لمدة 5 سنوات يضبط علاقاتها المالية و الادارية و هذه عرضة للمساءلة القضائية و سحب صفة المنفعة منها.
مسؤوليات الجمعيات : الواجبات و الجزاء ات
تتمثل في إحترام القوانين المنظمة لها و لأنشطتها و كدا إحترام القوانين المعمول بها بوجه عام
الالتزامات المالية للجمعيات : يجب على الجمعيات التي تحصل على إعانات من الدولة أن تقدم ميزانياتها و حساباتهم للوزارات كما يجب على الجمعيات التي تحصل على اعانات من جمعيات أجنبية أن تصرح بذلك للامانة العامة للحكومة ذاخل اجل 30 يوم من حصولها على المساعة والا تم حلها .
الجزاء ات الزجرية : تتعرض الجمعية للحل اذا كان غرضها غير مشروع يخل بالقانون و الاداب العامة ، او يمس بالدين الاسامي ، أو بالوحدة الترابية أو بالنظام الملكي أو تدعو الى التمييز ، كما يعاقب المسيرون المخلون بالفصل الخامس أو السادس بغرامة تتراوح بين 1200 و 5000 درهم و تضاعف في حالة تكرار المخالفة ، و تتعرض نفس الاطراف المسيرة الى العقوبة الحبسية تتراوح بين ثلاثة أشهر و سنتين وغرامة ما بين 1200 و 50000 أو بإحداهما فقط في حالة التحريض على ارتكاب الجنح بالخطاب او النداء او كانت شعارات معلقة أو منشورات.
حرية التعبير من خلال تنظيم التجمعات العمومية :
الاجتماعات العمومية هي حرية مضمونة بالدستور و التي تنص عليها من خلال حرية الاجتماع و معناه كل جمع مؤقت مدبر متاح للعموم و تدرس خلاله مسائل مدرجة في جدول اعمال محدد من قبل
شروط و إجراءات عقد الإجماع العمومي : سنميز بين الاجتماعات التي لا تحتاج لتصريح و التي لا بد من تصريح .
الاجتماعات المرهونة بتصريح : يهم الامر هنا كل اجتماع مدبر متاح للعموم و الذي يكون بهذف دراسة مسألة معينة إذ لا بد من تصريح مسبق و يتم اداعه لدى الجهات الادارية المحلية و يتضمن اليوم و الساعة و المكان و موضوع الاجتماع و توقيع من طرف 3 أشخاص مع ذكر أسمائهم و صفتهم و تقديم نسخ من بطائقهم الوطنية و كل تصريح كامل يعطى عنه وصل و ينعقد الاجتماع بعد 23 ساعة من ايداع التصريح أو 48 ساعة من الارسال المضمون.
الاجتماع المعفي من التصريح : يهم الامر الجمعيات و الهيآت الرسمية و المؤسسات الخيرية ... لأنها اجتماعاتها تتميز بالاستمرارية .
عموما يجب ان يتم تحديد المكان و ساعة الاجتماع حيث لا يجوز عقد الاجتماع العمومي في الطريق العام و أن لا تمتد الي ما بعد 12 ليلا ، حفاظا على النظام العام بكل مدلولاته و من أجل هذا يعمل المنظمون و السلطات المعنية على مراقبة و منع كل من يحمل السلاح او أدوات خطيرة من الدخول الى مكان الاجتماع ، و مراقبة الادارة تتجلى في الموظف الدي تعينه الجهة التي تلقت التصريح لحضور الاجتماع و مراقبة الاجهزة الامنية خارج مكان الاجتماع لحماية النظام العام ، و يترتب عن مخالفة الضوابط القانونية عقوبات حبسية و غرامات مالية تتراوح بين 2000 و 10000 درهم و حبس شهر و شهرين او بإحدى هاتين العقوبتين فقط .
التجمعات بالطرق العمومية و التجمهرات :
المظاهرات : تتم في الطرق العمومية للتعبير عن موقف بحمل الشعارات و الافتات او ترديد هتافات و المظاهرات تحمل مخاطر عفوية على النظام العام كالميل نحو استعمال العنف ضد الافراد و الممتلكات ، لذلك تدخل المشرع لتنظيمها تنص الفقرة الثانية من الفصل 11 من القانون المنظم للتجمعات العمومية انه " لا يسمح بتنظيم المظاهرات بالطرق العمومية الا للاحزاب السياسية و المنظمات النقابية و الهيئات المهنية و الجمعيات المصرح بها بصفة قانونية ، و التي قدمت لهذا الغرض تصريح سابق "
هذا التصريح يسلم الى السلطة الادارية المحلية في ظرف ثلاثة ايام كاملة على الاقل و 15 يوم على الاكثر قبل تاريخ المظاهرة ، تسلم الادارة وصلا بإيداع التصريح ، يتضمن التصريح الاسماء الشخصية و العائلية للمنظمين وكذا أرقام بطاقتهم الوطنية ، يوقع عليها ثلاثة افراد منهم، يكون محل سكناه في المنطقة التي تجرى فيها المظاهرة و يبين في التصريح الغاية من المظاهرة و المكان و التاريخ و الساعة و كذا الطرق المنوي المرور منها .
كما أن للسلطات منع المظاهرة بقرار يبلغ للموقعين على التصريح اذا رأت أنها ستمس بالنظام العام؛ بمعنى آخر التصريح وحده لا يكفي للقيام بها فالمظاهرة تتطلب نوعا من التعاون بين المنظمين و السلطات الادارية في مجال التنظيم و المحافظة على النظام العام .
ان قانون المظاهرة جاء خاليا من أي اشارة الى امكانية الطعن في قرار المنع كما ان القضاء الادراي قد لا يستطيع تقدير الظروف التي اتخد فيها قرار المنع ، لكن مفهوم دولة الحق و القانون تستوجب اعطاء فرصة للطعن في القرارات الادارية المشوبة بالتعسف في استعمال السلطة .
عقوبة مخالفة قوانين المظاهرة :
ان كل محاولة للتظليل و المغالطة قد يرد في تصريح غير صحيح او استدعاء للمشاركة في المظاهرة بعد منعها تعرض صاحبها لعقوبات تترواح بين 1200 و 5000 درهم و الحبس ما بين شهر و ستة اشهر ، كما يعاقب بحبس بين شهر و ستة اشهر و غرامة 2000 و 8000 درهم و بإحدى هاتين العقوبتين فقط كل من يوجد في مظاهرة حاملا سلاح ظاهر او خفي ، وتكون العقوبة أشد في حالة التكرار قد تصل الى حد المنع من الاقامة .
تعريف التجمهر : هو تجمع تلقائي لا يعتبر من الحريات العامة كما أنه ليس ممنوعا مبدئيا الا اذا كان عنيفا و مسلحا ، او عندما يرفض المشاركون التفرق بعد توجيه الإندار اليهم .
أشكال التجمهر
المسلح : يكون عندما يحمل شخص أسلحة ظاهرة او خفية ، في هذه الحالة تتوجه السلطات الامنية الى عين المكان تعلن وجودها بواستة مكبر للصوت تم توجه الامر للمتجمهرين بالإنصراف و تتلو العقوبات المنصوص عليها في الفصل 20 .
اذا لم يستجب المتجمهرون للإنذار الاول اوجب على ممثل القوة العمومية بتوجيه اندار 2 و 3 مع الالتزام بختم هذا الاخير بعبارة سنعمل على تفريق التجمهر بالقوة و في حالة ابداء امتناع يقع التفريق بالقوة ، وإذا انفض التجمھر بعد توجيه إنذار له ولم يستعمل أسلحته تكون العقوبة بالحبس لمدة تتراوح بين شهر وسنة وإذا وقع التجمهر ليلا كانت العقوبة مشددة وإذا لم يتم التفريق إلا بالقوة أو بعد استعمال الأسلحة قبل المتجمهرين تكون العقوبة بالسجن لمدة أقصاھا 5سنوات ويمكن في الحالتين المنع من الإقامة على الأشخاص المثبتة إدانته.
ـ التجمهر غير المسلح: مباح إلى حين رفض المتجمهرين التفرقة بعد الإنذارات 3 مع إعطاء مهلة بين كل إنذار. الانصراف قبل الإنذار الأول لا يرتب أية عقوبة أما الانسحاب بعد توجيه الإنذار 3 فيه عقوبة تتراوح بين شهر و 3 أشهر وغرامة مالية تتراوح بين1200 درھم و 5000 درھم أو بإحداھما.
عموما يجب على الدولة احترام إجراءات استعمال القوة احتراما للحريات والحقوق واحترام لمبدأ دولة الحق والقانون .
آليات حماية الحريات العامة ان الاعتراف بالحريات العامة في قوانين الدولة مسألة أساسية لأنها تعطي الشرعية لها و تعطي لأصحابه الحق في ممارستها في العلن لكن هذا الاعتراف لا يكفي اذ لا بد من توفير حماية كافية وضمانات عملية هذه الضمانات ما هو سياسي ، وما هو قانوني .
الضمانات الاسياسية
اولا : دولة الحق و القانون : خضوع الدولة لسيادة القانون ، اي ان شرعية نظام الحكم من خلال الشريعية الدستورية اي مقيد بأحكام الدستور الضامن للحريات.
الديموقراطية : كوسيلة تهذف الى ادخال الحرية في العلاقات السياسية المختلفة ، كما يجب التطبيق السليم للديموقراطية يتطلب عدة شروط : من خلال فصل السلط ، التعددية الحزبية و الانتخابات الحرة و النزيهة ، وجود معارضة قادرة على توجيه انتقادات للأغلبية الحاكمة دون تضييق ، حرية المواطنين في المشاركة السياسية وممارسة حقه في التعبير.
الاحزاب السياسية كضمانة للحريات : اي مجموعة من الاشخاص يعتنقون نفس العقيدة السياسية و يدافعون عنها و يسعون للسلطة ، و هي تمثل همزة وصل بين السلطة و المجتمع المدنو ، كما انها وسيلة للتوازن السياسي و منع الاستبداد .
فصل السلط : كمبدأ لصيانة الحرية ، ومنع الاستبداد من خلال فصل كل سلطة على حدى مع امكانية مراقبة كل سلطة لأخرى سلطة توقف سلطة أخرى.
الضمانات القضائية : تتجلى في تأمين العدالة بين المواطنين بينهم و بين الادارة و ذالك من خلال مراقبة دستورية القوانين الصادرة من السلطة التشريعية إضافة إلى حماية الحريات العامة من تعسف المشرع و تعسف الادارة .
حماية الحريات العامة من تعسف المشرع بمعناه الضيق : مراقبة دستورية القوانين و مدى موافقة القوانين العادية و النصوص الدستورية .
حماية الحريات من تجاوز الادارة : المراقبة القضائية لأعمال الإدارة و ضمان عدم انتهاك لحريات المواطنين .
طبيعة القضاء المكلف بحماية الحريات العامة من تعسف الإدارة في المغرب : تم إحداث المحاكم الإدارية سنة 1993 تخص في البث في طلبات الطعن في قرارات الادارية ، و دعوى التعويض عن الاضرار
الضمانات غير قضائية : تختلف من دولة لأخرى حسب مدى الديموقراطية فيها ، و من أهم تجلياتها المراجعة الإستعطافية و هي عبارة عن طلب تظلم من الشخص المتضرر الى المعني بالامر لإعادة النظر في القرار الصادر في حقه ، ثم المراجعة الرئاسية التسلسلية و هي عبارة عن طلب من الشخص المتضرر يقدم للرئيس ضد المرؤوسين وذلك للنظر في القرار المطعون فيه و في كلا الحالتن لا بد من الإدلاء بالاسباب القانونية و الوقائع لكي يتم الاخد بها.
الضمانات الخاصة الرسمية : كديوان المظالم حسب تسميته الجديدة " الوسيط " هذه المؤسسة تشكل وسيلة ضغط فعالة على الادارة من خلال تقديم تقارير سنوية للبرلمان و يوزع على جميع المحاكم و المرافق الحكومية .
ضمانات شعبية و مبادرات خاصة من اجل تفعيل الحريات العامة : المجتمع المدني كالجمعيات الحقوقية اضافة لدور الصحافة و الاعلان المهم في تعبئة الرأي العام و تداعيات الإحتجاجات و المظاهرات و التجمعات في الاماكن العمومية .
النظام القانوني للحريات العامة : يتجلى النظام القانوني للحريات العامة في تنظيم ممارسة الحرية لكن لما كانت الحريات أنواع فإنه يصعب إجراء تنظيم مسبق لكل ما قد يمارسه المجتمع من حريات لأنه يصعب وضع تصور شامل لمختلف الانشطة البشرية خاصة عندما يتعلق الامر بممارسة مؤقتة أما بالنسبة للحريات التي يتطلب ممارستها الاستمرارية و الثبات كالجمعيات و الاحزاب و المنظمات و الهيئات فإنه عادة ما يتدخل القانون لتنظيمها و يشكل التنظيم وقائي : التصريح او الترخيص المسبق حسب الحالات و الاجراء ات الزجرية.

قانون الجنائي الخاص : الجرائم الماسة بالأخلاق جريمة الإغتصاب

 جريمة الإغتصاب.

أ~ الركن المادي: يتكون الركن المادي لجريمة الإغتصاب من عنصرين هما:
~ مواقعة رجل لإمرأة ويقصد بالمواقعة الإتصال الجنسي الطبيعي بين رجل وامرأة لأن في غير المكان الطبيعي ننتقل الى وصف آخر وهو جريمة هتك العرض .
والإغتصاب هو إيلاج الرجل عضوه التناسلي في المكان الطبيعي للمرأة لأنه إذا لم يقم بذلك لا تقوم جريمة الإغتصاب وإنما يقوم وصف آخر وهو جريمة هتك العرض.
الإتصال الجنسي في جريمة الإغتصاب لا يشترط فيه أن يكون الإيلاج كليا أو جزئيا أي أنه بمجرد إيلاج الرجل لعضوه الدكري تقوم جريمة الإغتصاب.
كما أنه لا يشترط الإنتصاب لتقوم جريمة الإغتصاب أي أن هذه الأخير تقوم سواء كان عضو الرجل منتصبا أم لا ، كما لا تشترط اللذة الجنسية، كما لا يشترط سن معين لدى الأنثى، كما لا يعتبر الإتيان من الخلف مواقعة.
وبما أننا ننتحدث عن مواقعة رجل لإمرأة فإنه يجب أن لا تقوم بين الطرفين علاقة الزوجية.
~ إنتفاء الرضاء، يجب أن تكون المواقعة بين رجل و امرأة بدون إرادة منها لتعتبر جريمة اغتصاب لأن برضاها نكون أمام وصف آخر وهو جريمة الفساد أو الخيانة الزوجية، والمجني عليها في الإغتصاب هي دائما المرأة ، وعليه فإنه لا يمكن القول بتاتا بإغتصاب طفل قاصر اي اغتصاب الذكر للذكر هذا يسمى بهتك العرض .
وإنتفاء الرضاء يتخد عدة صور منها:
الإكراه المادي أي استعمال وسائل مادية لإجبار المرأة على المواقعة مثل الشخص الذي يخمل مسدسا على المرأة قصد إرغامها على المواقعة.
الإكراه المعنوي وذلك عن طريق التهديد والتخويف مثل من يهدد بالمرأة بإفشاء أسرارها إذا لم تسلمه نفسها وكذلك الإغتصاب في حالة فقدان الوعي أو في حالة الغش والخديعة ، كالطبيب الضي يعطي مخدرا للمرأة وبعدها يقوم بإغتصابها ، أو الطبيب الدي تمكنه المرأة من نفسها حتى يقوم بالكشف عنها ويفاجئها بالمواقعة و يغتصبها.
ب~ الركن المعنوي: الركن المعنوي في جرية الاغتصاب هو القصد الجنائي، اي النّية لدى الجاني لارتكابها. ويكون ذلك حين يكون الفاعل يعلم مسبقا أنّه يواقع امرأة دون رضاها ودون أن تكون مرتبطة معه بعقد الزّواج. فمثلا لو أنّ رجلا واقع امرأة على أنّا أنّها زوجته في حين أنّها امرأة أخرى غيرها، فانّنا حينها لن نكون أمام جريمة الاغتصاب، على اعتبار أنّ النّية لم تكن لدى الفاعل و بالتّالي انتفاء الرّكن المعنوي في الجريمة. كما لا تقوم جريمة الاغتصاب اذا كان الجاني أتى الفعل مرغما كما لو أنّ الفاعل تمّ تهديده بالقتل من طرف شخص آخران ان هو لم يواقع امرأة مقصودة.

2~ جريمة هتك العرض.

أ~ الركن المادي: يتكون الركن المادي لجريمة هتك العرض من العناصر الآتية:
~ الفعل المادي، ويتمثل في وجود عنصر الملامسة في الأماكن الجنسية في جسم الضحية ، أما إذا إقتصر فعل الجاني على الإشارات البديئة والإيماءات المخزية والتعرية المتعمدة فهنا نكون أماو وصف جنائي أخر هو جريمة إخلال علني بالحياء، أما إذا كان الفعل ملامسة لموضع عورة لدى المجني عليه فهو هتك عرض، في هذه الجريمة لا يفترض إتصالا جنسيا بين الجاني والمجني عليه وإنما يفترض فعلا جنسيا.
~ الجاني والمجني عليه في جريمة هتك العرض، أطراف الجريمة يمكن أن يكون الجاني امرأة أو رجل وال مجني عليه أمرأة أو رجل ، بمعنى آخر أن جريمة هتك العرض يمكن أن يمارسها الرجل على المرأة أو المرأة على الرجل، أو رجل على رجل أو امرأة على امرأة.
~ الفعل المادي في جريمة هتك العرض قد يقوم إما بإستعمال العنف أو بدون استعماله.
ب~ الركن المعنوي: تعتبر جريمة هتك العرض جريمة عمدية لذلك يشترط فيها توافر القصد الجنائي العام والذي يتمثل في العلم المصاحب لإرادة الفعل المادي ، أي توجيه الجاني لإرادته بإختياره نحو الفعل والعلم بأنه يرتكب فعلا مجرما ومعاقب عليه.

3~ جريمة الخيانة الزوجية.

الخيانة كمفهوم تعني الإخلال بوعد الوفاء والإخلاص كقيمة تبنى عليها العلاقة بين شخصين، أما الخيانة في العلاقة الزوجية فتعني ممارسة الجنس مع شخص آخر غير الشريك، في المجتمع المغربي أصبحت ظاهرة الخيانة الزوجية منتشرة إلى حد أصبح الكلام عنها أو القيام بها جزءا من المسلمات نظرا لتساهل المجتمع معهاخصوصا إذا كانت تحمل توقيع الرجل الذي يتم التعامل مع خيانته كشر لا بد منه عكس المرأة التي تواجه خيانتها من طرف المجتمع بكثير من القسوة. ونظرا لاستفحال الظاهرة ظهرت وكالات وشركات تقدم لزبنائها رصد تحركات الأزواج المشكوك في تصرفاتهم ومراقبتهم. وقد خص المشرع المغربي جريمة الخيانة الزوجية بأهمية قصوى من خلال التعاطي معها في فصول القانون الجنائي،فما الركن المادي لهذه الجريمة؟ وما ركنها المعنوي؟
أ~ الركن المادي: يتكون الركن المادي لجريمة الخيانة الزوجية من:
~ وجود مواقعة جنسية في المكان الطبيعي وأن تتم بين رجل وإمرأة.
~ يشترط قيام صفة الزوجية لدى أحد الأطراف على الأقل ، فإذا كان أحد الأطراف يحمل صفة الزوجية دون الأخر فإن الأول يتابع بجريمة الخيانة الزوجية بينما يتابع الطرف التاني بالمشاركة في جريمة الخيانة الزوجية.
~ لا بد من وجود الشكاية من الزوج أو الزوجة المجني عليها.
واستثناء لا يشترط وجود الشكاية في حالة غياب أحد الزوجين خارج المغرب، فتتابعه النيابة العامة متى كان الزوج الآخر يتعاطى الخيانة الزوجية بصفة ظاهرة.
للإشارة فإنه في حالة التنازل عن الشكاية من طرف أحد الزوجين فإن هذا الإجراء يضع حدا للمتابعة حتى ولو تم إصدار حكم نهائي في الموضوع فإنه بمجرد التنازل عن الشكاية فإن هذا الإجراء يوقف آثار هذا الحكم.
بينما مشارك الزوج أو مشاركة الزوجة لا تستفيد من هذا التنازل.
ب~ الركن المعنوي: جريمة الخيانة الزوجية هي جريمة عمدية تتطلب القصد الجنائي العام أي إرادة الفاعل وعلمه بأن فعله يشكل جريمة يعاقب عليها القانون الجنائي المغربي.
القاعدة في قانون المسطرة الجنائية أن الجرائم يمكن إثباتها بجميع وسائل الإثبات من اعتراف و شهادة الشهود و قرائن و غيرها. لكن جريمة الخيانة الزوجية و الجرائم الجنسية بشكل عام تتميز بخصوصية على مستوى الإثبات. و ذلك لخصوصية الفعل المادي فيها. بحيث ان المشرع يشترط العلاقة الجنسية و هذه الأخيرة كما هو معلوم في غالب الأحوال لا تتم علنا بحيث لا يمكن إثباتها بشهادة الشهود أو بقرائن أخرى غير الاعتراف أو حالة التلبس.
أما أن ترتكب جريمة الخيانة الزوجية علنا و أمام الجمهور فإن الجريمة في هذه الحالة يمكن أن توصف بأكثر من وصف واحد بحيث ينطبق عليها وصف جريمة الخيانة الزوجية إذا ثبت زواج احد طرفي العلاقة و تشكي الزوج المجني عليه. كما ينطبق عليها وصف جريمة الإخلال العلني بالحياء العام التي ينص عليها الفصل 483 من القانون الجنائي.
كما أن جريمة الخيانة الزوجية يمكن أن تثبت بمجموعة من القرائن الأخرى التي تفيد التلبس كأن يضبط الفاعلان في منزل واحد في وضع تعري أو ما يدل على ارتكاب الفعل الجنسي. و كل ذلك يدخل ضمن مرحلة البحث التمهيدي الذي يمكن أن تقوم به الضابطة القضائية.
4~ جريمة الشدود الجنسي.
الشذوذ الجنسي : مصطلحٌ مُستحدث يُطلق على كافة الممارسات الجنسية غير الطبيعية المخالفة للفطرة الإنسانية التي فطر اللهُ عَزَّ و جَلَّ الناسَ عليها .و يُعتبر الشذوذ الجنسي من وَجهة نظر الشريعة الإسلامية سلوكٌ خاطئ و حالة مرَضيَّة و ممارسة غير طبيعية ، و خُلُقٌ منحرف عن الفطرة الإنسانية السليمة ، و يُعَدُّ الشاذ جنسياً عاصياً لله جَلَّ جَلالُه فيستحق العقاب في الدنيا و الآخرة ما لم يَتُب إلى الله الغفور الرحيم . يمكن تعريف الشاذ جنسياً أيضا بالشخص الذي يستمتع جنسياً مع أناس من نفس جنسه ويسمى الفعل للرجال (لواطاً) وللنساء (سحاقاً). وهو نسبة إلى فعل قوم لوط.
والقانون الجنائي المغربي كبعض التشريعات الأخرى تنبهت إلى خطورة هذه الجريمة وتأثيراتها على النظام العام والأخلاق الحميدة أفردت لها عقوبة لكل من يمارسها وهي الحبس من ستة أشهر إلى ثلاث سنوات وغرامة من 200 إلى 1000 درهم. فما الركن المادي لهذه الجريمة وما عنصرها المعنوي؟
أ~ الركن المادي: يتكون الركن المادي لجريمة الشدود الجنسي من:
~ الفعل المادي: و يتمثل في أي فعل من أفعال الاتصال الجنسي بين شخصيين من جنس واحد مهما كانت طبيعتها و هدا يقتضي بالضرورة المساس بالجسم و العورة تحديدا، و لا يهم بعد ذلك إن كان هناك وطء أو اقتصر الأمر على ملامسة العورة ليس إلا، وقد تتم الممارسات الجنسية بين رجلين أو بين امرأتين لذا سنعرف بكل عنصر على حدى:
الممارسات الجنسية بين رجلين : يشكل اللواط الصورة المثلى للشذوذ الجنسي بين رجلين و يتمثل في إتيان الرجل للرجل من الدبر وقد تأخذ الجريمة أشكال أخرى مثل المداعبة و التدالك و الإيلاج الجنسي بالفم .. الخ.
الممارسات الجنسية بين امرأتين : يتمثل الركن المادي هنا في المساحقة ، ويقصد بها إتيان المرأة للمرأة ، و طالما أنه لا يمكن أن نتصور وطء بين امرأتين فإن المساحقة تقتصر على الأشكال الأخرى للشذوذ مثل المداعبة و التدالك و غير ذلك من ضروب الممارسات ذات المسحة الجنسية.
~ لا يشترط الإتصال الجنسي في هذه الجريمة أي ليس بالضرورة أن يكون هناك مواقعة جنسية بين الطرفين فمجرد القيام بتصرفات جنسية برضاء الطرفين تقوم جريمة الشدود الجنسي.
~ يشترط أن يتم الفعل برضاء الطرفين لأن بغير ذلك تقوم جريمة هتك العرض مع استعمال العنف.
~ لا يشترط توافر ركن الإعتياد بمعنى تقوم الجريمة ولو أن قام بها لأول مرة سيتابع بالشضوض الجنسي.
ب~ الركن المعنوي: يتمثل في القصد الجنائي العام وهو ركن يكاد يكون مفترضا إذ تقوم الجريمة بمجرد إتيان فعل من أفعال الشذوذ الجنسي ، وبعبارة أخرى الشذوذ الجنسي جريمة عمدية تتم بإرادة الطرفين وعلمهما بأن الفعل الذي يقومان به يشكل جريمة ومعاقب عليها.
5~ جريمة الإخلال العلني بالحياء.
أ~ الركن المادي: يتكون هذا الركن من أي فعل أو حركة أو اشارة يقوم بها الجاني، ويكون من شأنها خدش الحياء العام، فالشخص الذي يقوم بكشف عورته في الشارع العمومي، أو في مكان معرض لرؤية الجمهور، والشخص الذي يقبل امرأة بكيفية تثير الغريزة الجنسية والشخص الذي يعقد احدى يديه ويدخل فيها وسطي اصابعه الأخرى أو الراقصة التي تقوم برقصة هزة البطن بكيفية بديئة والشخص الذي يقوم بحركات تثير فكرة التمازج الجنسي كل هؤلاء يرتكبون جريمة الإخلال العلني بالحياء.
أما العلانية الركن المفترض في هذه الجريمة فيقصد بها أن تقوم الجيمة بحضور شخص واحد أو أكثر شاهدوا الفعل عفويا لأنه إذا قاموا بمشاهدة الفعل عمدا لا تقوم جريمة الإخلال العلني بالحياء.
وتعني العلنية أيضا مشاهدة الفعل بحضور شخص قاصر ، والقاصر في القانون المغربي هو الذي لم يبلغ 18 سنة وأن يتم الفعل المادي في الأماكن التي تتطلع فيها أنظار العموم.
ب~ الركن المعنوي: يشرط في هذه الجريمة القصد الجنائي العام بتوافر الإدراك والعلم بأن الفعل يشكل جريمة معاقبا عليها، كما يتطلب العمد في الجريمة لانه لا يمكن تصورها وقوعها الا عمدا.

6~ جريمة الفساد.
أ~ الركن المادي: يتحقق الركن المادي لجريمة الفساد بمواقعة الرجل للمرأة وذلك بإدخال عضوه التناسلي في عضو المرأة دون أن تربط بينهما علاقة الزوجية، لا يشترط إنتهاء العملية الجنسية أي دون أن يحقق الطرفين رغبتهما من هذا الجماع.
وهذا معناه أن هذه الجريمة لا تتحقق إلا بمواقعة دون غيرها من الأفعال ما لم تتوفر الأركان المكونة لجريمة الإخلال العلني بالحياء.
إضافة إلى ذلك ، فإن المشرع يشترط عدم وجود علاقة زوجية بين المرأة و الرجل المقيمين للعلاقة الجنسية، ومعنى هذا إن وجود عقد الزواج معناه انتفاء جريمة الفساد وان كان هذا الزواج فاسدا . نفس الشيء إذا تعلق الأمر بحدوث الوطء أثناء فترة العدة من طلاق رجعي حيث يعتبر الوقاع إذ ذاك بمثابة استرجاع للمرأة المطلقة إلى عصمته.
وللإشارة فإن أطراف جريمة الفساد دائما الرجل والمرأة.
ب~ الركن المعنوي : يتحقق الركن المعنوي لجريمة الفساد بتوفر القصد لدى كل من المرأة و الرجل في القيام بالمعاشرة الجنسية مع إدراكهما لحقيقة التصرف الذي يقومان به، وعلمهما بانعدام وجود رابطة الزوجية بينهما.
بتعبير أخر، فإنه يلزم أن يكون كل من الفاعلين عالما ومريدا لارتكاب لجريمة الفساد وثبت بالتالي الحق في مساءلة كل منهما ومعاقبته بما هو مقرر قانونا.
على أن وجود علاقة الزوجية ينفي تحقق الركن المعنوي وان كان الطرفين غير عالمين بها أو يجهلان وجودها بالتالي فلهما الحق في أتباتها ونفي جريمة الفساد عنهما. وذلك إما بغلط منهما أو من احدهما في شخص الأخر، أو بانتهاء عدة الطلاق الرجعي مع اعتقادهما انه لم ينتهي بعد.
وهكذا إذا تبت أن المتهمين تربطهما علاقة زوجية تعين الحكم ببراءتهما.
ج~ إتباث جريمة الفساد : أولا : محضر ضابط الشرطة القضائية المحرر في حالة التلبس، والذي يكتفي فيه الضابط بتسجيل الوقائع التي شاهدها بحيث يبقى للمحكمة السلطة و الصلاحية في اعتبارها تمثل حالة التلبس أم لا وبالتالي ثبوت جريمة الفساد في حق المتهم أو العكس.
ثانيا :الاعتراف المضمن في مكاتيب أو أوراق صادرة عن المتهم ، و المقصود بدلك الاعتراف الصادر عن المتهم بالجريمة وذلك عن طريق الكتابة وبأية طريقة تمت بها. ويخضع الاعتراف المكتوب في قيمته الإثباتية للسلطة التقديرية للمحكمة على أساس ليس حجة قاطعة وإنما يمكن استبعاده متى تبث أنه غير صحيح أو غير واضح . إضافة إلى ما سبق يمكن يمكن للمحكمة أن تأخذ بالاعتراف المكتوب بأكمله أو تقوم بتجزئته وتأخذ البعض دون الآخر .
ثالثا : الاعتراف القضائي هو ما يصدر عن المتهم من إقرار على نفسه بارتكاب الجريمة ويعد وسيلة من وسائل الإثبات والتي نص عليها المشرع في الفصلين 405 و 410 من قانون الالتزامات والعقود. ولكي يعتد بالاعتراف القضائي سواء بأكمله أو بجزئه يجب أن يكون صريحا وان يتعلق بالجريمة التي يحقق فيها دون غيرها .
و الشريعة الإسلامية بدورها تعاقب على جريمة الزنا ، وتشترط لذلك أن يتحقق الإقرار أو شهادة أربع شهود على حصول واقعة للزنا أمام أعينهم . فلماذا لم يأخذ المشرع المغربي بالشهادة كدليل إثبات على غرار الشريعة الإسلامية ما دام انه لا يتصور اتفاق أربعة أشخاص على الكذب بعد حلفهم لليمين ؟.

تكوين الـعـقــد قانون الإلتزامات والعقود

الفصل التاني من قلع :"الاركان الازمة لصحة الالتزامات الناشئة عن التعبير عن الارادة هي:
1- الاهلية للالتزام
2- تعبير صحيح عن الارادة يقع على العناصر الاساسية للالتزام
3- شيئ محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام
4- سبب مشروع للالتزام
أركــان العقــد :باعتبار الاهلية شرطا من شروط صحة التراضي و لا يعتبر ركنا مستقلا حسب اغلب الفقه. فتبقى اركان العقد:
1- التراضي
2- المحل
3- سبب مشروع للالتزام التعاقدي
ـالمبحث الاول: التراضي :
لا يمكن تصور اتفاق ارادتين الا ان يكون عن تراض لانتاج الاثار القانونية، الا انه ليس كافيا لوجود عقد صحيح فلابد من :
- صدوره عمن هو اهل لهدا التصرف
- و ان يكون التراضي سالما من العيوب التي تفسده
مطلب 1 وجود التراضي:
هو تراضي ارادتي تالنتعاقدين لانتاج اثار قانونية مرغوب فيها مثلا بين البائع و المشتري و لا يعتد بالعقد قانونا الا بتطابق ارادة المتعاقدين.
فرع اول : التعبير عن الارادة:
فقرة 1: التعبير الصريح:
هو الدي يكون مباشرا سواء بلفظ دال او الكتابة و يكون صحيحا بالاشارة المفهومة كهز الراس ، و يكون ايضا ادا صدر موقف لا مجال فيه للشك في دلالته على حقيقة المقصود منه مثاله ركوب حافلة عمومية يعد بمثابة صريح بقبول عقد النقل
فقرة 2: ـ التعبير الضمني:
هو و الذي لا يدل مباشرة على الارادة أي يكشف عن هذه الارادة بشكل غير مباشر ويجب هنا الإستنتاج الفكري و التفسيري للوصول لهذه للإرادة . مثال عندما يستقر المكتري بالمنزل رغم إنتهاء مدة الكراء هذا التصرف يعتبر ضمنيا قبولا على تمديد عقد الكراء ونفس الشيء للعامل الذي يستمر في العمل رغم إنتهاء عقد العمل،فهو تعبير ضمني على رغبته في تمديد عقده، ويجب الإشارة أن التعبير الضمني والتعبير الصريح هما متساويان من حيث القيمة بمعنى انه يمكن ان يترتب عنه الاثر القانوني و يمكن ان تلزم الطرف الصادر عن هذا التعبير .
مسألة السكوت :
هو موقف سلبي لا يمكن أن يكون تعبيرا عن الإرادة حينما يتعلق الامر بإيجاب الطرف الذي يعرض على الاخر التعاقد، أما بالنسبة للقبول فمن حيت الأصل لا يمكن أن نعتدى بسكوت الطرف القابل لأن السكوت هو موقف سلبي ولا يمكن أن تعتبره بمثابة تعبير ضمني عن الإرادة ، وإستنادا للقاعدة الفقهية :لا ينسب إلى ساكت قول ولكنالسكوت في معرض الحاجة الى البيان بيان.
موقف المشرع المغربي قد اعتد بالسكوت كتعبير عن الارادة في بعض الحالات الاستثنائية
الاستتناء الاول : فنجد في الفصل25 من ق ل ع،الذي إعتبرالسكوت بمثابة قبول إذا تعلق الإيجاب بمعاملات سابقة بدأت فعلا بين المتعاقدين ، ويعني هذا أنه حينما يتعلق الأمر بمعاملات بدأت فعلا بين طرفين كأن يعتاد صاحب مصنع على تمويل صاحب الجملة بمجموعة من البضائع بشكل دوري اذا طلب بائع الجملة بضاعة أخرى فإن هذا البائع لا ينتظر تعبيرا صريحا من الطرف الأخر والطرف الاخر ليس ملزما بالتعبير عن قبوله وإنما جرت العادت أن يقوم بهذهالعملية بشكل دوري .
-الاسثتناء الثاني : ماجاء في الفصل 28 من ق ل ع،الذي يفيدد على أن الشخص الذي يقبل تنفيد العقد دون تحفظ يعتبر قابلا للعرض بمعنى أنه في هذه الحالة الطرف الأخر الموجه إليه الإيجاب لا يصدر أي تعبير عنه بالقبول وإنما يبادر تنفيد العقد وهذا التنفيد بحد ذاته يعتبر قبولا للتعاقد مثلا كأن يعرض عليه شخص معين شراء بضاعة معينة أقوم بتنفيد إلتزامي بأداء الثمن دون أن أصرح بالقبول بكيفية صريحة باللفظ او بالكتابة هذا الأداء يعتبر بمثابة قبول.
الاسثناء الاخير: ماجاء في الفصل 38 من ق ل ، ويفيد هذا الفصل على أنه إذا كان هناك شخص معين حاضر وكان مايمس حقوقه مثلا كحقه على عقار مملوك لمجموعة من الأشخاص وكان هو كذلك مالك على الشيع، و حينما يكون حاضرا بخصوص إبرم صفقة البيع ولم يعترض على هذا العقد فالسكوت يعتبر قبولا هذا العقد.
فقرة 3: الارادة الباطنة والإرادة الظاهرة
الاصل ان العقد لا يعتد به قانونا إلا إذا تم التعبير عنه بما لا يدع مجالا للِشك في إنصراف إرادة أطرافه الى الغرض المقصود منه حيت يتوجب توافق الارادة الظاهرة مع الارادة الباطنة . لكن قد نصادف انه لا تتوافق فيه الارادة الظاهرةطالاصل الدافع للتعاقد" بالارادة الباطنة"الامر النفسي المخالج للضمير" فاختلفت المدارس ازاء هذا الوضع ؟
• وقد ظهرت نظريتان الى الوجود :
ـ1- نظرية المدرسة اللاتنية : تأخد بالارادة الباطنة .
العبلرة بالارادة المقصودة و ليس بصيغة التعبير عنها التي قد لا تفيد نفس المعنى فالباتطنة هي التي اتجهت لانتاج الاثر القانوني اما الظاهرة ليست الا قرينة عليها و هي قرينة تقبل اثبات العكس
ـ2- نظرية المدرسة الجرمانية : تأخد بالارادة الظاهرة .
وقد بنى رواد هذه النظرية على أساس مبدأ إستقرار المعاملات والتعبير في مفهموم هذه النظرية هو عنصر أصلي للإرادة ودليل عليها غير قابل للإثبات العكس. و لان الباطنة لا يعتد بها لعد امكانية مخالجة الضمير و نفس الانسان لمعرفتها
التقييم: و موقف المشرع المغربي منهما:
تم انتقاد النظريتين لكون عدم الاعتداد بالظاهرة سيزعزع ثقة الناس في العقود ادا تمت ترجيح الباطنة و ان رجحت الظاهرة سيكمون دلك تسترا عن اليات و بواعث مضرة بالنظام العام و الاخلاق الحميدة.
ـ وقد أخد المشرع المغربي بكلا النظريتين : الفصلين 21 من قلع " التحفظات و القيود التي لم تنه الى علم الطرف الاخر لا تنقص و لا تقيد اثار التعبير عن الارادة المستفادة من ظاهر اللفظ"والفصل 461 " ادا كانت الفاظ العقد صريحة امتنع البحث عن قصد صاحبها" مما يبين ان المشرع قد أخد بالإرادة الظاهرة المعبر عنها من خلال الفاظ العقد ومن ناحية أخرى لم يغفل المشرع المغربي عن الإرادة الباطنة من خلال الفصول 39 الى 56 التي تخص عيوب الرضا حيث يعول المشرع على الارادة الحقيقية و هي الارادة الحرة المختارة التي لا يشوبها تدليس او عيب او اكراه و يعتد بالباعث فادا كان غير مشروع تعطل اثر الارادة و الفصل 62 قلع" الالتزام الدي لا سبب له او المبني على سبب غير مشروع يعد كان لم يكن و يكون السبب غير مشروع ادا كان مخالفا للاخلاق الحميدة و النظام العام او للقانون"
فرع 2: كيفية حصول التراضي :
التراضي لا يتم الا بصدور الايجاب و القبول من طرفي العقد، و قد يكون التطابق بين الايجاب و القبول في مجلس العقد و قد لا يكون ان غاب احد الطرفين عن المجلس
فقرة 1: الايجاب
الإيجاب : هو تعبير عن الإرادة صادرة من طرف شخص إلى الغير سواء لشخص او عدة قصد التعاقد, الشخص هنا يعبر عن إرادته عن التعاقد وقد يكون التعبير صريحا وقد يكون صمنيا مثلا عرض تاجر سلعة بثمن للعموم يعتبر ايجاب
1- شروط الإيجـاب : بشترط في الايجاب أن يكون باتا ومتضمنا للعناصر الأساسية للتعاقد ووصول الإيجاب الىعلم المتعاقد الاخر .
أ‌- يجب أن يكون الإيجاب باتا بمعنى أن يكون نهائيا وحازما لإبرام العقد بحيث الإيجاب بمجرد صدرو القبول من الطرف الآخر ينعقد العقد .
وهنا نستبعد إرادة الهازل عندما يقول أحد المتعاقدين بعتك تلك الدار وبدون مقابل هذا العقد يطغى عليه الهزل أكثر من الجدية لا يمكن أن يترتب على هذا الإيجاب أي أثر قانوني.
ب‌- يجب أن يتضمن هذا الإيجاب شروط التعاقد الأساسية حينما أوجه إيجاب إلى الطرف الأخر يجب أن أحدد المحل هل يتعلق الأمر بعقار أو منقول .. وأيضا أن يحدد الثمن وهي تختلف من عقد لآخر ، ويمكن أن يتفق المتعاقدين على عناصر أخرى قد يعتبرونها أساسية وهذه العناصر يحب أن تكون محل إتفاق بين الطرفين.
ت‌- يجب أن يصل هذا الإيجاب إلى علم المتعاقد الأخر بحيت لا يعتبر الإيجاب ملزم ولا يترتب عليه اي اثر قانوني إلا إذا وصلت إلى علم الطرف الموجه اليه وهو الأمر الذي أكد عليه الفقهاء و ق ل ع في الفصل 18 .كما للموجب التراجع عن ايجابه الدي لم يقبله الطرف الموجه اليه او لم يبدأ هدا الاخير في تنفيده حسب الفصل 26.
2- آثار الإيجـاب وسنحصرها في القوة المزلمة للإيجاب
من حيث الأصل إن الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين هو إيجاب غير ملزم ما دام لم يقبله الطرف الآخر أو مدام لم يشرع الطرف الآخر في تنفيده حسب الفصل 26 إلا أنه في بعض الحالات الإسثتنائية يكون هذا الإيجاب إيجاباً ملزما .
ويتحقق ذلك في حالتين :
الحالات التي يكون فيها الإيجاب ملـزمـاَ لصاحبه:
أ‌- حينما يكون هذا الإيجاب مقترنا بأجل للقبول ، يتوجب هنا على الموجب أن يلتزم بالبقاء على إيجابه إلى أن تنقضي المدة المحدد له وهذا ما أكد عليه الفصل 29 من ق.ل.ع فالمطلوب في هذه الحالة هو وصول التصريح بالقبول قبل انقضاء المدة التي حددها الموجب لإيجابه، مثال حينما أرسل إيجاب إلى شخص معين وأحدد مدة مثلا 8 أيام لأتوصل بالجواب فأنا ملزم للبقاء على إيجابي طيلة مدة 8 ايام .
ب‌- حينما يكون بالمراسلة ودون تحديد الأجل,هنا يتوجب على صاحبه أن يبقى على إيجابه طيلة مدة معقولة ومناسبة للوصول رد المرسل إليه، هنا نأخد بعين الإعتبار المدة التي تستغرقها الرسالة للوصول إلى الطرف الآخر والمدة التي يتطلبها جواب الطرف الآخر هنا تقدير هذه المدة تعود للقاضي الذي يأخد بعين الإعتبار الظروف التي تمت بها هذه المراسلة .
3- حالات سقوط الإيجاب الموجب :
أ‌- يسقط الإيجاب الموجب إذا رفض الطرف الأخر هذا الإيجاب سواء كان الإيجاب ملزما لصاحبه أو غير ملزم سواءكان صريحا أو ضمنيا .
ب‌- عندما ينتهي الأجل المحدد للإيجاب وذلك دون أن يعبر الموجب له عن قبوله فصل 29 قلع.
ت‌- إذا إنفض مجلس العقد دون إقتران الإيجاب بالقبول فينقض بإنصرافهما معا أو إنصراف أحدهما أو بتغيير مجرى الحديث إلى موضوع لا علاقة له بالتعاقد .
ث‌- إذا حصلت وفاة للموجب أو فقدانه لأهليته و إتصل ذلك بعلم من وجه إليه الإيجاب قبل أن يقبله حينما أتقدم بإيجاب لطرف الأخر.
الفقرة 2: القـبــول :
القبول : هو تعبير صادر عن الطرف الأخر يقبل بمقتضاه شروط الموجب وبالتالي تتطابق الإرادتين وينشأ العقد المقصود.
1- شروط القبول الصحيح والمنتج لآثاره القانونية:
يجب أن يكون القبول و الايجاب لازال قائما مثلا ان كان الايجاب مصحوب باجل وجب صدور القبول قبل فوات الاجل
ـ يجب أن يكون هذا القبول مطابق للإيجاب تمام المطابقة ، ويتعين فيه أن يكون موافقا لكافة الشروط الإيجاب وقد نص عليه الفصل28 من ق لع الي اعتبر الرد مطابقا للايجاب ادا اكتفى المجيب بقوله قبلت او نفدا العقد بدون تحفظ
الفقرة 3:مسألة إقتران القبول بالإيجاب كمرحلة جد مهمة للحصول التراضي:
لا يكفي لإتمام العقد صدورإيجاب من أحد الأطرف وقبول من الطرف الأخر،وإنما يتوجب أن يكون هناك توافق تام بين إرادتين، وهذا التوافق يكون على العناصرالأساسية للعقد أما العناصرالثانوية فيمكن الإتفاق عليها في وقت لاحق، بشرط ألا يكون الطرفان قد إختلفا بخصوصها سواء تعلق الأمر بالشروط الأساسية أوالثانوية.
1- صور إقتران القبول بالإبجاب:
التعاقد بين حاضرين: وقد تناوله الفصل 23 ق ل ع " الايجاب الموجه لشخص حاضر من غير تحديد ميعاد يعتبر كأن لم يكن ادا لم يقبل على الفور من الطرف الاخر" ،حيث نلاحظ أن الإيجاب الذي يصدر من أحد المتعاقدين يجب أن يقبله الطرف الأخر فوريا في مجلس العقد أي المكان الذي يجمع المتعاقدين مباشرة ووقت إنعقاد العقد هو وقت صدور القبول وعلم الموجب به وينفض هذا المجلس إذا إنصرف الطرفان أو أحدهما أو إذا تحول مجرى الحديثإلى مواضيع أخرى.
التعاقد بين غائبين:هولا يجمعهما مجلس واحد بحيث أن صدور القبول من الطرف الموجب له وعلم الطرف الموجب به يستغرق وقتا وهذا التعاقد قد يكون بالمراسلة أو بواسطة وسيط أوعن طريق الهاتف.
أ‌- التعاقد بين غائبين عن طريق المراسلة : كأن أكتب رسالة أبعثها للطرف الأخر،أعرض عليه شراء بضاعة بثمن معين مع تحديد شروط التعاقد.
فيطرح التسائل عن زمان ومكان إبرام العقد؟
معرفة زمان ومكان انعقاد العقد
للإجابة على هذا التسائل ظهرة أربع نظريات : نظرية إعلان القبول ، نظرية إرسال القبول ، نظرية تسلم القبول ، نظرية العلم بالقبول .
• نظرية إعلان القبول: تقضي على أن العقد يبرم في حالة ما إذا أعلن القابل عن قبوله , فحينما أتسلم الرسالة بإعتباري موجب له واقوم بكتابة ردي القبول فهذه الفترة ينعقد العقد.
• نظرية إرسال القبول: تقول ان العقد ينعقد لحظة ارسال القبول الى الطرف الاخر لأنه قد يتراجع القابل عن قبوله و بالتالي فلا يمكن ان نعتد بلحظة إعلانه القبول.
• نظرية تسلم القبول: تقضي على ان العقد ينعقد لحظة تسلم الموجب بقبول الطرف الأخر حينما نتسلم قبول الطرف الأخر في هذا الوقت ينعقد العقد .
• نظرية العلم بالقبول: تقضي ان العقد ينعقد لحظة علم الموجب بهذا القبول فقد يتسلم الرسالة إلا أنه لا يتطلع عليها إلا بعد مدة معينة فلحظة علمه بهذا القبول ينعقد العقد.
موقف المشرع المغربي: في ظل التشريع المغربي وبالرجوع الى الفصل 24" يكون العقد الحاصل بالمراسلة تاما في الوقت و المكان الدين يرد فيهما من تلقي الايجاب بقبوله" يفيد على انا المشرع ياخد بنظرية إعلان القبول. معظم الفقه يذهب الى ان المشرع المغربي اخد بنظرية إعلان القبول,
ب‌- التعاقد بين غائبين عن بواسطة وسيط أو الرسل: يتم حينما يقوم هذا الوسيط او الرسول بنقل ارادة الموجب الى الطرف الاخر من ينتظر منه القبول هنا المشرع في الفق 2 من الفصل 24 قلع " العقد الحاصل بواسطة رسول او وسيط يتم في الوقت و المكان الدين يقع فيهما رد من تلقي الايجاب للوسيط ان يقبله أي يكون في مجلس العقد بين القابل و الوسيط او الرسول.
ت‌- - التعاقد بين غائبين عن طريق الهاتف: يتم بين متعاقدين لا يجمعهما مجلس واحد ولكن ينطبق عليهما حكم التعاقد بين الحاضرين من حيت الزمان ، في الفقرة 2 من الفصل 23 يستفاد منه ان القبول يتطابق مع الايجاب في الوقت الدي تتمك فيه المكالمة الهاتفية.و اختلف في مكان العقد اد دهب اغلب الفقه باعتبار المكان الدي يصدر منه القبول مستندين في دلك للفقرة 2 من الفصل 24 المنظمة لحالة تعاقد غائبين
مطلب تاني : صحة التراضي:
ادا توفر الرضا كما جاء في المطلب الاول الا ان هدا الرضا له شرط اساسي و هو صدوره عمن له الاهلية و ا نياتي صحيحا غير مشوب بعيب من عيوب الرضى
الفرع الاول : الاهلية:
فقرة 1 تعريفها:
هي صلاحية الانسان لاكتساب الحقوق و التحمل بالالتزامات و مباشرة التصرفات القانونية التي من شأنها ان تكسبه حقا او تحمله التزاما على وجه يعتد به قانونا و هي نوعان:
1- أهلية وجوب: هي تتبث للانسان قبل ولادته وهو جنين في بطن أمه وتستمر الى ما بعد الوفات الى ان تصفى التركة اي ديون المتوفي وتنفد وصاياه .الفصل 207 من مدونة الاسرة: صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق و تحمل الواجبات التي يحددها القانون و هو ملازمة له طول حياته و لا يمكن حرمانه منها"
2- أهلية أداء:الفصل 208 من مدونة الاسرة" صلاحية الشخص لاكتساب الشخص لممارسة حقوقه الشخصية و المالية و نفاد تصرفاته و يحدد القانون شروط اكتسابها و اسباب نقصانها او انعدامها.
الاهلية من النظام العام نظمها المشرع من خلال قانون الالتزامات و العقود الفصول من 3 الى 13 و مدونة السرة من الفصول 206 الى 228 لا يجوز مخالفة مقتضياتها
الاصل في الاهلية تمام سن 18 حسب المادة 209 من مدونة الاسرة و هو تام العقل غير سفيه حيث يحق له ابرام كافة التصرفات م 3 ق ل ع الا ان هده الاهلية تتاثر بعدة عوامل كالسن و الصحة و سلوك الشخص خاصة الدهنية مما يؤثر في صحة التصرفات القانونية:
الفقرة التانية : انعدام الاهلية و اثره على التصرفات القانونية:
ـالمادة 217 من مدونة الاسرة" يعتبر الشخص عديم الأهلية:
-حالة الصغير الدي لم يبلغ سن التمييز:شرح أقل من 12 سنة عديم التميز تصرفاته باطلة بطلان مطلقا يجعل الإلتزام وكأن لم يكن وسواء كان التصرف نافعا أو ضارا أو دائرا بين النفع والضرر .
-حالة المجنون وفاقد العقل:شرح تعتبر تصرفاته باطلة بطلان مطلقا وعديم الأثر كتصرفات الصغير غير أن الإختلاف يكمن في أن الصغير محجورا عليه بقوة القانون لصغر سنه ،في حين أن المجنون وفاقد العقل يتوجب الأمر صدور حكم بالحزر من المحكمة.
يعتبر الشخص المصاب بحالة فقدان العقد بكيفية منقطعة كامل الفترات التي يؤوب اليه عقله فيها
الفقدان الارادي للعقل لا يعفي من المسؤولية"
فقرة تانية: ناقص الأهلية وأثره على التصرفات القانونية :
الفصل 213 من مدونة الاسرة "يعتبر ناقص اهلية اداء :
1) الصغير الدي بلغ سن التمييز و لم يبلغ سن الرشد
2) السفيه
3) المعتوه
1- بالنسبة للصغير المميز من 12 سنة ولم يتجاوز 18 فصل 214 م ا :فتصرفاته حسب م 225 من م ا :
تكون ناافدة ادا كانت نافعة له نفعا محضا"أي تخول له حقوقا بدون أي التزام او مقابل كالهبة" و لو تمت بدون واسطة او ادن حسب م 5 قلع
ادا كانت مضرة بالقاصر مثال البيع والشراء هي باطلة بطلان مطلقا مثل تبرع الصغيراو الابراء من دين و لا تجوز حتى بادن النائب الشرعي و يمنع على النائب الشرعي بصريح المادة: 12 من ق ل ع " التصرفات التي يجريها في مصلحة القاصر او المحجور عليه او الشخص المعنوي من ينوب عنهم و في الشكل المقرر في القانون تكون لها نفس القيمة التصرفات التي يجريها الراشدون المتمتعون باهلية مباشرة حقوقهم و لا تسري هده القاعدة على التبرعات المحضة حيث لا يكون لها ادنى اثر و لو اجريت مع الاذن الدي يتطلبه القانون و لا على اقرار لدى المحكمة يتعلق بامور لم تصدر عن النائب نفسه"
تصرفات دائرة بين النفع والضرر يتوقف نفادها على اجازة نائبه الشرعي حسب الملصلحة الراجحة للمحجور في حدود الاختصاصات المخولة لكل نائب شرعي ، كالبيع و الشركة و الكراء
النائب الشرعي حسب م 230 من مدونة الاسرة هو كل من الولي "الاب الام و القاضي" و الوصي" وصي الاب او وصي الام" و المقدم" هو الدي يعينه القاضي
اذا قام الصغير المميز بتصرف قانوني بعد حصوله على الاذن من طرف النائب الشرعي فان التصرف يعتبر صحيحا ومنتجا لاثاره القانونية. وادا قام القاصر و ناقص الاهلية بتصرف من غير ادن النائب الشرعيفانهما لا يلزمان بالتعهدات التي يبرمانها و لهما ان يطلبا ابطالهما و فق القانون حسب المادة 4 من ق ل ع و لا يجوز للمتعاقد الدي كان اهلا باللتزام ان يحتج بنقص اهلية الطرف الدي تعاقد معه حسب الفصل 10 من ق ل ع حتى ان استعمل القاصر الاحتيال لايهامه برشده
مسألة ترشيد القاصر:
• بالنسبة للقاصر 15 سنة يجوز له ان يتسلم جزء من امواله للادارتها على سبيل التجربة بعد موافقة وليه اذا ظهرت فيه علامات الرشد قصد التجربة حسب م 226 فهو كامل الاهلية في ادارة الاموال في حدود المرخص له بها فله استتمارها او تاجيرها و بيع غلتها الا انه يمكن للترخيص ان يلغى في أي وقت ان لم يحسن ادارة الاموال من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين بدون ان يكون هناك اثر بالنسبة للتعاملات التي قام بها قبلا
• القاصر البالغ 16 سنة يحق للمحكمة ترشيده بناء على طلبه او نائبه الشرعي ادا ما تلمس فيه عدم حاجته الى الولاية او الوصاية و يترتب عنه صحة جميع تصرفاته كتصرفات الراشد حسب المادة 218 من م أ .
2- حالة السفيه:
السفيه حسب المادة 215 من م ا "هو المبذر الذي يصرف ماله فيما لا فائدة فيه و فيما يعده العقلاء عبثا بشكل يضر ب هاو باسرته " فهو ليس فاقد للاهلية بل فقط مبدر مما جعل المشرع يعتبره فقط ناقصا للاهلية عكس المجنون حسب م 213 م ا فسوى تصرفاته و حكمها كتصرفات الصغير المميز فتصرفاته تعتبر صحيحة اذا كانت نافعة له نفعا محضا وباطلة اذا اكانت تضر به ضررا محضا ومتوقفة على اجازة النائب الشرعي اذا كانت متراوحة بين النفع والضرر و المحكمة هي التي تحكم بتوقيع الحجر على السفيه للمحافظة على امواله لمصلحته ومصلحته عائلته وورثته الاحتماليين .
3- حالة المعتوه :
هو الشخض المصاب باعاقة ذهنية لا يستطيع معها التحكم في تفكيره و عقله بصريح المادة 216 من م ا فاعتبره المشرع المعربي ناقص الاهلية لذلك سوى في الحكم بين تصرفاته وتصرفات الصغير المميز كما خول للمحكمة سلطة توقيع الحجر عليه شانه في ذلك شان السفيه حسب م 220 م ا .
الفرع التاني: خلو الارادة من عيوب التراضي:
الفصل 39 من ق ل ع " يكون قابلا للإبطال الرضى الصادر عن غلط او الناتج عن تدليس او المنتزع باكراه" كما يتوجب عدمى اقبال المتعاقد على التعاقد و هو في حالة غبن او مرض او ما شابه
فقرة 1: الغلط:

1- تعريف الغلط : عبارة عن وهم يصور للمتعاقد الواقع على غير حقيقته ،ويدفع الى التعاقد نتيجة هذا التصور الخاطئ حيث ماكان ليتعاقد لو علم هذه الحقيقة او انه كان سيتفاوض وفقا لشروط اخرى غير التي تفاوض بها تحت وطأة الغلط.و يبطل العقد للغلط بوقوع احد المتعاقدين فيه و لا يشترط ان يكون الغلط مزدوجا او جماعيا.
2- أنواع الغلط :
أ ـ الغلط المانع من الرضا : هو الغلط الذي يترتب عنه بطلان العقد بطلانا مطلاقا ويقع الغلط غالبا اما في ماهية العقد او في محله او سببه .
امثلة:
• مثال الغلط الذي يقع على ماهية العقد: كان يعطي شخص شيئا على سبيل الاعارة فيظن الاخر انه اعطاه له على سبيل الهبة. ويترتب عنه بطلان العقد
• الغلط الواقع في محل الالتزام التعاقدي كما لو باع شخص لاخر إحدى السيارتين التي يملكها معتقدا أنه يبيعه الاولى بينما يظن المشتري انه يبيعه الثانية .
• والغلط الواقع في سبب الالتزام التعاقدي كمن وهب شخص معظم ثروته معتقدا ان ابنه الوحيد قد توفي ، ثم ظهر الابن بعد ذلك .
ب ـ الغلط الغير المؤثر : هو الغلط الذي لا يؤثر في صحة العقد ولا يعتبر معيبا للإرادة كالغلط الذي في الحساب الذي نص عليه الفصل 43 من ق ل ع ـ مجرد الغلط في الحساب لا يكون سببا للفسخ وانما يجب تصحيحها "ـ هناك اغلاط اخرى جرى العرف التسامح فيها كالغلط في القيمة والباعث .
د ـ الغلط الذي يعيب الإرادة : هو الغلط المؤثر في عنصر التراضي و يترتب عنه قابلية العقد للإبطال , وهو غلط لا يعدم الارادة ويعد العقد مع هذا الغلط موجودا و ان كان قابلا للابطال .
هناك حالات الاخرى :
ـ حالة الغلط في القانون اي سوء فهم المتعاقد لقاعدة قانونية او عدم وجود القاعدة التي اعتمد عليها اساسا في الواقع .
ـ حالة الغلط في مادة الشيء المتعاقد عليه كان تشتري سيارة من طراز معين ثم يتبن للمشتري ان السيارة من طراز اخر .
ـ حالة الغلط ف شخص احد المتعاقدين او في صفة جوهرية فيه متى كانت هذه الصفة محل اعتبار خاص .
3- حالات الغلط في ظل قانون الإلتزامات والعقود: نظمها المشرف في الفصول 40 الى 45و هي:
أ ـ حالة الغلط في القانون : بمقتضى الفصل 40 من ق ل ع والذي مفاده ان الغلط يخول ابطال الالتزام متى تحقق شرطين اثنين :
اذا كان الغلط في القانون هو السبب الدافع والاساسي للتعاقد: اذا كان الغلط هو السبب الجوهري الدافع لابرام العقد بحيث لاولاه لما تعاقد اصلا ـ كشخص ـ وهب خصته من الارث على انها تساوي مالا ضئيلا مايعادل السدس فتبين له انها اكثر من ذلك بحيث توازي مقدار النصف فله ان يتراجع عن هذا العقد ويطالب بابطاله .
اذا كان المتعاقد معذورا من الوقوع في الغلط :أي الغلط الدي يمكن العدر عنه: بحيث يكون للمتعاقد من الاعذار ما يبرر وقوعه في الغلط كان يكون الشخص جاهلا لاصول القراءة والكتابة الشيء الذي يحول دون اطلاعه على بعض المقتضيات القانونية .
الاستتناء:
لا يستوجب الابطال مثلا في مسألة سقوط التقادم لا يجوز استرداد مبلغ و لم كان يعتقد عن غلط فصل 73 ق ل ع كما لم يجز المشرع الطعن في صلح بسبب غلط في القانون الفصل 1112 قلع لاهمية الصلح
التمييز بين الغلط في القانون و مبدأ عدم جواز الاعتدار بجهل القانون:
المتمسك بالغلط في القانون يهدف الى تطبيق قاعدة قانونية بناء على غلطه في فهم مضمونها لان الغلط يعيب ارادته
اما من يعتدر بجهله للقانون يتهرب من تطبيقه عليه و في حقه كمن يدعي جهله صدور قانون الضريبة على القيمة المضافة محاولة التهرب منها
ب ـ حالة الغلط في الشيء :يفيد المشرع في الفصل41 من ق ل ع انه قرر جواز ابطال العقد للغلط اذا وقع في ذات الشيء او نوعه او صفة فيه كانت هي السبب الدافع للرضى".
1- حالة الغلط في داتية الشيء: يقع عند انصراف نية شخص الى شيء غير المحل الموهوم في العقد فالفقه و القضاء المغربيين يدهبان الى تفسير داتية الشيء بمصطلح مادة الشيء،كمن يشتري خاتما من فضة مذهبة بسعر مرتفع يمكنه ن يستدل بارتفاع السعر على انه كان يعتقد ان الخاتم من ذهب و هو فقط مشلل بها
2- حالة الغلط في نوع الشيء: نوع الشيء مجموع الصفات الاساسية التي تتميز بها الاشياء ببعضها عن البعض ، كمن اشترى معطفا على انه جيد و هو ردئ
3- حالة الغلط في صفة الشيء: يبطل العقد ادا كان هناك غلط في صفة جوهريةفي الشيء محل التعاقد و هده يعتبرها الطرفان جوهرية او انها معتبرة للظروف المحيطة كمن اشترى لوحة على انها ثرية فتبين انها مستحدثة
4- حالة الغلط في شخص المتعاقد :لا يبطل العقد بسبب هده الحالة الا ادا ادا كان هدا الشخص او الصفة الدافع الاساسي الى صدور الرضى من المتعاقد حسب الفصل 42 قلع الاخر كالمزارع الذي يتعاقد مع شخص يظن انه مهندس زراعي فيبين انه مهندس الكتروني يكون قد وقع في غلط في صفة الشخص الجوهرية مما يجعل العقد قابلا للابطال .
ج ـ حالة الغلط الواقع من الوسيط : فالغلط الواقع من الوسيط في الشخص او بالشيء للمتعاقد الاصلي المطالبة بالابطال كما لو كان الغلط صادرا منه شخصيا و تطبق الفصول 42 41 من قلع مكثلا طلب المتعاقد من وسيط ان يتعاقد مع طبيب بالاسم و الشخص و التعيين فقام الوسيط بدفع مقدم لاخر جاز للمتعاقد الاصلي طلب الالغاء و ادا كان الغلط متسببا فيه الوسيط تطبق القواعد العامة لخاصة بالمسؤولية التقصيرية ف 77 ق ل عمثاله مصلحة البريد تقوم بالتعويض عن الخطأ الدي تسببت فيه ف 79 ق ل عو ادا وقعت من موظفين بالبريد اخطاء جسيمة عند اداء وظائفهم وجب عليهم التعويض ف 80 ق ل ع
فقرة 2: الاكراه:
1- تعريفه: هو اجبار غير مشروع ينصب على شخص لارهابه والتاثير علي ارادته حتى يقوم بتصرف قانوني ماكان
ليقوم به لولا هذا الارهاب والتخوبف .ف 46 ق ل ع هو اجبار يباشر من غير ان يسمح به القانون يحمل بواسطته شخص شخصا اخر على ان يعمل عملا بدون رضاه، هو عيب من عيوب الرضى يؤدي الى قابلية العقد للابطال حسب شروط:
2- شروط الاكراه :
- استعمال وسيلة ضغط و اجبار : قد تكون وسيلة الإكراه مادية كالضرب والتعذيب ويعرف بالإكراه المادي، وقد يكون الإكراه معنوياً أو نفسياً كالتهديد بإلحاق الأذى بالنفس أو المال أو الشرف، والإكراه النفسي هو الذي يوقع في نفس المتعاقد المُكرَه أن خطراً جسيماً يحدق بنفسه أو ماله مما يدفعه إلى التعاقد تحت تأثير هذا الخوف وهذه الرهبة ف 47 قلع و قد يكون التهديد على شخص قريب بالدم للمتعاقد ف50 قلع و ليس وجوبا ان يقوم المتعاقد بالتهديد قد يقوم به شخص اخر لحسابه ف 49 قلع.
- ان يكون الاكراه هو الدافع الى التعاقد :يجب ان يكون استعمال وسائل التهديد هو الذي دفع بالشخص الى التعاقد بمعنى انه لو تركت له الحرية والاختيار ولم تستعمل ضده وسائل التهديد لما أقدم على التعاقد مما يفسر ان ارادة المتعاقد المكره معيبة و ليست حرة مختارة اما اذا كان الشخص مقدما على التعاقد سواء تعرض للتهديد ام لم يتعرض فان ارادته لا تكون معيبة و لا نكون امام اكراه منتج حسب ف 47 قلع و القاضي هو له كامل التقدير حسب احوال النكر"ي"ه فق2 ف 47 قلع.
- ان يكون الاكراه خارج نطاق المشروعية :ويعني ان لاكراه يجب ايحمل في طياته معنى التعدي الغير مبرر قانونا كاجبار رب العمل للعمال على العمل ساعات اضافية تحت طائلة الطرد او التوقيف عن العمل اما في حالة اذا ما هدد دائن مدينه برفه دعوى ضده لاجباره على التوقيع على الالتزام باداء الدين والقوائد غير المستحقة لا يعتبر مكرها بحجة انه قام باستعمال وسيلة مشروعة لتحقيق غرض مشروع وهذا ما نص عليه المشرع في الفصل 48" الخوف الناتج عن التهديد بالمطالبة القضائية او عن الاجراءات القانونية الاخرى لا يخول الابطال" م48 ق ل ع كما ان الفصل 51 من قلع لا يعتبر احترام و الخوف و الرهبة الناتجة عن طاعة الوتالدين او الزوجين من عيوب الرضا الا ادا صوحب بتهديد جسمية او افعال مادية .
فقرة 3 التدليس:
1- تعريف: هو عبارة عن استعمال وسائل احتيالية بقصد دفع المتعاقد الى الوقوع في الغلط ودفعه الى التعاقد كمن يبيع ارضا بتصاميم مزورة فهذه التصاميم قد توهم المشتري ان تلك الارض مخصصة لبناء العمارات في حين انها غير مخصصة للبناء كان تكون مملوكة للدولة او انها موقوفة اذن هذا النوع من التعاقد نقول ان الشخص قد وقع في الغلط نتيجة تدليس الطرف الاخر و يميز عن الغش الدي ينصب على النقصان في المبيع,
2- شروط قيام التدليس :فصل 53 قلع يشترط لتحقق التدليس المعيب للارادة توافر ثلاثة شروط هي :
ان يستعمل اساليب احتيالية لتدليس المدلس عليه : وهي تقوم على عنصرين المادي والمعنوي .
• العنصر المادي: يتمثل في مجموعة الوسائل المادية التي استعملها المدلس للتغرير بالطرف الاخر والمشرع المغربي قد اشار الى بعضها فقال في الفصل 52 من ق ل ع كالحيل و الكتمان كنموذجين لهذه الاساليب هذا الامر لا يعني استبعاد وجود اساليب اخرى متنوعة يستعملها المتعاقد لاجل التغرير بالطرف الاخر كالوثائق المزورة و شهادات كاذبة من اجل دفع الطرف الاخر لتغليطه و دفعه للتعاقد .
• العنصر المعنوي النفسي: بمعنى نية المدلس الى تضليل الطرف الاخر وايقاعه في الغلط من اجل التعاقد وهذا الامر شبيه بالعنصر المعنوي في ميدان الجريمة الموجبة للعقاب وبمفهوم المخالفة فان المتعاقد اذا وقع في التدليس من تلقاء نفسه فان الامر يكون غلطا وليس تغليطا .
• يجب ان تكون الاساليب الاحيالية هي الدافعة الى التعاقد: لانه يجب ان يكون هذا التدليس قد بلغ درجة يدفع المتعاقد الاخر الى التعاقد بمعنى انه لولا وجود هذا التدليس لما تعاقد المتعاقد مثال لو علمت ان هذه الارض غير مخصصة للبناء لما اشتريتها هذا التدليس نسميه التدليس الاصلي او التدليس الدافع تميزا له على ما يسمى بالتدليس الغير الدافع او التدليس العارض هذا التدليس لايخول للمتعاقد الا المطالبة بالتعويض دون الابطال لان هذا النوع من التدليس ليس تدليسا دافعا للطرف الاخر الى التعاقد فمع وجوده او عدمه كان يتعاقد المتعاقد و لكن بشروط افضل لولا وجود هذا التدليس العارض مثلا كان ارغب في شرراء منزل معين فيقوم البائع بتقديم عقود صوفية تتبث ان السومة الكرائية لهذا المنزل مرتفعة وذلك بغية الرفع من ثمنها فاقوم بشراء هذه الشقة بناء على هذه العقود التي قدمها البائع هنا اكون قد تعرضت لتدليس عارض يخول لي امكانية المطالبة بتعويض عن الضرر الحاصل نتيجة تلك العقود الصوفية لو لم يستعمل البائع تلك العقود لكن قد اشتريت الشقة بثمن اقل لكن ما لجؤ البائع لهذه الوسيلة اضطررت الا شرائها بثمن يفوق ثمنها الحقيقي وهذا التدليس العارض قد اشار اليه الفصل 53 من ق ل ع و الملاحظ ان هذا النوع من التدليس يقع على توابع الالتزام وملحقاته .
• يجب ان يكون التدليس صادرا من المتعاقد الاخر او ان يكون على علم به : بمعنى ان هذا التدليس اذا لم يكن صادرا من الطرف الاخر او لم يكن على علم به لا يحق له المطالبة بابطال العقد اذن التغرير اذا صدر من شخص اخر ولميتبث انه هناك علاقة بين هذ الشخص الصادر عنه هذا التغرير وشخص المتعاقد فهنا لا يحق لهذا الشخص المدلس عليه الا المطالبة بالتعويض من الطرف الصادر عنه التدليس ويبقى العقد صحيحا ومرتبا لاثره .
فقرة 4 : الغبن:
1- تعريف الغبن: هو التفاوت وانتفاء التوازن بين مايعطيه العاقد وما ياخده مقابل مايعطيه في عقود المعاوضة فالبيع بثمن بخس يلحق الغبن بالبائع وبثمن باهظ يلحق الغبن بالمشتري .
2- انواع الغبن
ـ الغبن المجرد : الغبن المجرد هو غبن يلحق الراشدين ولا يخول له امكانية المطالبة بابطال العقد المشرع المغربي لم يعتد بالغبن المجرد والسبب ان الراشد يكون على جانب الادراك والتمييز اللذين يؤهلانه لحماية مصالحه بنفسه والمشرع كان يهذف الى استقرار المعاملات وكان هذا التوجه محمودا.
• الاستثناءات التي يخول فيها الغبن الابطال
الغبن المقرون بالتدليس : اذا اقترن الغبن بالتدليس فانه يعتد به ويصلح ويجعله اساسا للمطالبة بابطاله وهذا مانص عليه الفصل 55 من ق ل ع فاذا ما اشترى مثلا شخص قطعة ارضية بثمن يفوق ثمنها الحقيقية في السوق بكثير وذلك نتيجة وسائل احتيالية استعمالها البائع جاز لهذا البمشتري المطالبة بابطال العقد للغبن الذي لحقه نتيجة تدليس البائع .
الغبن الذي يصيب القاصر وناقص الاهلية:اي ان العقود التي يبرمها القاصر او ناقص الاهليه بمفرده مع الغير تكون باطلة او قابلة للابطال سواء تعلق الامر بعقد مشوب بغبن او غيره من العقود الاخرى ،
فقرة 5: الغبن الاستغلالي حالة المرض والحالات الاخرى المشابهة :
الفصل 54 قلع" اسباب الابطال المبنية على حالة المرض و الحالات الاخرى المشابهة متروكة لتقدير القضاة "
المقصود بحالات المرض و الحالات المشابهة
المرض حسب ف 54 قلع كل التوترات النفسية و العقلية و العصبية التي تتسبب في انهيار ارادة المتعاقد سواء كان مرضا مزمنا او متقطعا و من شأ، هدا الامر تقييد حرية المريض و اضعاف ارادته و حمله و الحالة هاته الى ابرام العقد الدي لم يكن ليرتضيه لو كان في حالة طبيعية
الحالات المشابهة يعني بها الحالات التي يكون فيها المتعاقد اقرب للمريض منه لسليم العقل صحيح التفكير و عددها الفقه في :
- حالة الحاجة: ضائقة تهدد المال او الصحة او الشرف
- حالة الطيش البين و الخفة الظاهرة: حالة اندفاعية خالية من التريث
- حالة ضعف الادراك: حالة تضعف معها القوة الادراكية كالشيخوخة
- حالة الهوى الجامع: الشهوة المؤثرة في ارادة المتعاقد
فادا التزم متعاقد تحت هده الحالات و تبين عدم تعادل الالتزامات المتبادلة جاز للقاضي حسب سلطته التقديرية ف 54 ان يعمد الى ابطال العقدبطلب من المغبون
موقف المشرع المغربي من الغبن الاستغلالي :
استنادا الى ماورد في الفصل 54 من ق ل ع- من ان اسباب الابطال مبنية على حالة المرض والحاالات الاخرى المشابهة متروكة لتقدير القضاة - وعلى ضوء هذا النص اذا كان احد المتعاقدين قد استغل مرض المتعاقد الاخر او ضعفه او طيشه البين و ابرم معه عقدا لا تتعادل فيه التزمات الطرفين بل ينطوي على غبن احدهما عبنا فاحشا فان الطرف المغبون عبنا استغلاليا يسوغ له المطالبة بابطال العقد ولا سيم ان المشرع منح القاضي السلطة الواسعة و ان لم ينص القانون صراحة على نظرية الغبن الاستغلالي سوى حالة المرض و ما شابهه، الا ان في الفصل 878 قلع اقر بابطال العقد في حالة الغبن الاستغلال لشخص لتجديد قرض او الحصول عليه بفوائد تتجاوز القيمة العادية و ىينكن حتى النمتابعة الجنائية او ابطال الشروط او انقاص الفائدة حسب تقدير القاضي.

أنواع العقود:قانون الإلتزامات والعقود

عقود ملزمة لجانب واحد وعقود ملزمة لجانبين :

سنعرف بكل نوع منهما على حدة وكدلك سنحاول الاشارة إلى أهمية هذا التقسيم.

☆ العقد الملزم لجانب واحد (contrat unilatéral )

أو العقد غير التبادلي هو العقد الذي لا يلتزم فيه إلا طرف واحد أما الطرف الثاني فلا يتحمل بموجب هدا العقد بأية التزامات، إذ يكفي حصول القبول منه. وبذلك فالعقد الملزم لجانب واحد هو الذي يكون فيه كل من الطرفين إما دائنا أو مدينل. والمثال على ذلك عقد الوديعة بدون أجر. ففي هذا العقد لا يلتزم المودع بأي شيء في حين يلتزم المودع لديه بعد أ يتسلم الوديعة بأن يحافظ عليها وأن يردها بعينها. ونفس الشيء يقال عن القرض بدون فائدة وعن عارية الاستعمال والوعد بالبيع الملزم للبائع فقط.

ويجب عدم الخلط بين العقد الملزم لجانب واحد وبين التصرف بإرادة منفردة. ففي العقد الملزم لجانب واحد لا بد من توافق إرادتين أو أكثر.فإذا كان متعدد الأطراف أثناء نشوئه، فهو أحادي الطرف حين تنفيذه خلافا للإرادة المنفردة.

☆ العقد الملزم لجانبين (contrat synallagmatique )

أو العقد التبادلي، وهو العقد الذي يرتب التزامات على عاتق طرفيه بحيث يكون كل منهما دائنا ومدينا في نفس الوقت، وذلك كما هو الشأن في عقد البيع والإيجار والقرض بفائدة. ففي مثل هذا النوع من العقود سبب التزامات كل طرف هو التزامات الطرف الآخر، فكل منهما يلتزم تجاه الآخر لأنه هو أيضا يلنزم تحاهه.

☆ أهمية تقسيم العقود إلى ملزمة لجانبين وملزمة لجانب واحد.

وتظهر هذه الأهمية على ثلاث مستويات أساسية: إمكانية الدفع بعدم التنفيذ والمطالبة بالفسخ وتحمل تبعة الهلاك والمخاطر.

☆ الفقرة الأولى: إمكانية الدفع بعدم التنفيذ ( l'exception d'inexécution )

في العقود الملزمة للجانبين يجوز لكل من الطرفين أن يمتنع عن تنفيذ التزامه إلى أن ينفذ الطرف الآخر التزامه المقابل. وتحديد البادئ بالتنفيذ يتعلق بطبيعة المعاملة أو العرف الجاري به العمل أو الاتفاق.

أما في العقود الملزمة لجانب واحد، فلا مجال لإعمال هذه القاعدة طالما أن الطرف الدائن لا يتحمل بأي التزام حتى يمتنع عن تنفيذه.

☆ الفقرة الثانية: إمكانية المطالبة بالفسخ (la résolution)

من القواعد العامة أنه في حالة عدم تنفيذ المدين لالتزامه، يحق للدائن المطالبة بالتنفيذ الجبري. لكن الدائن يجوز له كذلك للتحلل من التزامه المقابل أن يطالب بفسخ العقد أي بمحوه وإلغاء أثاره بحيث لا يكون أي من المتعقدين ملزما إزاء الآخر. ومن الواضح أن هذه الإمكانية غير واردة في حالة العقد الملزم لجانب واحد، لأن الدائن الذي لا تقع عليه التزامات في هذا النوع من العقود لا يستفيد شيئا من فسخ العقد إذا ماطل المدين في تنفيذه.

☆ الفقرة الثالثة: تحمل تبعة الهلاك والمخاطر (les risques)

تقضي القاعدة أن تبعة استحالة التنفيذ في العقود الملزمة للجنبين تقع على عاتق المدين بالالتزام الذي استحال تنفيذه.فإذا افترضنا مثلا أن حدث حادث غير متوقع ولا يمكن دفعه (قوة قاهرة) منع أحد المتعاقدين من تنفيذ التزامه، فالطرف الآخر يكون في حل من الالتزام الملقى على عاتقه. اما إذا كان العقد ملزما لجانب واحد، فالدائن هو الذي يتحمل الخسارة الناتجة عن هذه الاستحالة، فالمدين ينقضي التزامه هنا دون أن يترتب على ذلك انقضاء أي التزام على عاتق الدائن.

☆ العقود الرضائية والشكلية والعينية

سنتعرض لكل نوع منها في مطلب خاص.

☆ العقد الرضائي : هو الذي ينعقد بمجرد توافق إرادتي الطرفين أي باقتران الإيجاب بالقبول دونما حاجة لأية شكليات.أو بمعنى أخر دونما حاجة لوضع التعبير في قالب خاص.

وهناك من يرى أن الرضائية في العقود إذا كانت تظهر مقبولة من الناحية المنطقية، فهي ليست بمنأى عن كل عيب، وأن لها مساوئ بالنسبة لطرفي العقد وبالنسبة للغير.

فبالنسبة للمتعاقدين، فضرورة الالتزام في التعبير عن الإرادة بشكل معين أو تسليم الشيء المتعاقد عليه يثير انتباه المتعاقد ويدعوه للتفكير. الشيء الذي قد لا يتحقق في حالة الاكتفاء بمجرد توافق للإرادتين. ويتضح ذلك خاصة في حالة الكتابة التي تساعد على معرفة التزامات الطرفين بكثير من الدقة والوضوح.

☆ العقد الشكلي : هو العقد الذي لا يكفي لانعقاده توافق إرادتي الطرفين، بل لا بد بالإضافة إلى ذلك من أن يحترم في إبرامه شكل معين يحدده القانون. وهناك من يسمي هذا النوع من العقود بالعقود الاحتفالية اعتبارا للمراسيم الاحتفالية التي كانت تنعقد بها العقود في القوانين القديمة.

و الشكل المطلوب لانعقاد العقد قد يتمثل في الكتابة وقد يتمثل في الكتابة والإمضاء، وقد يكون هو التسجيل في السجل التجاري.

غير أنه يجب في حالة الكتابة التمييز بين ما إذا كانت الكتابة مطلوبة لانعقاد العقد أم أنها مجرد وسيلة من وسائل الإثبات. وإذا نص القانون على شكلية معينة دون أن يوضح ما إذا كانت للانعقاد أو الإثبات، فإنها تعتبر مطلوبة للإثبات لا غير. ذلك أن الأصل في التشريعات الحديثة هو رضائية العقود، وأن الشكلية هي الاستثناء، وذلك خلافا لما كان عليه الأمر عند الرومان.

☆ العقد العيني (contrat réel ) : هو العقد الذي لا يكفي لانعقاده توافق إرادتي عاقديه، بل يجب زيادة على ذلك أن يتم فيه تسليم الشيء المتعاقد عليه.

ويعود أصل هذه العقود إلى القانون الروماني الذي ظهرت فيه في مرحلة اعتبرت انتقالية من الشكلية للرضائية حيث استثنى فيها بعض العقود من الخضوع للشكلية مشترطا لانعقادها وجوب تسليم الشيء المتعاقد عليه. وهذه العقود هي القرض والعارية والوديعة والرهن الحيازي التي انتقلت بصفتها هاته إلى القانون المدني الفرنسي ومنه إلى القانون المدني المغربي الذي اعتبرها عقودا عينية في قانون الالتزامات والعقود إضافة إلى عقد الهبة الذي لم ينص عليه هذا القانون لكنه معروف في المغرب كعقد عيني تطبيقا لأحكام الشريعة الإسلامية.

☆ عقود المعاوضة وعقود التبرع : يقتضي منا الحديث عن عقود المعاوضة وعقود التبرع التعريف بكل منها. وقبل التعرض لأهمية هذا التقسيم سنتطرق لأمر قد يثير بعض اللبس ويتعلق الأمر بعدم تلازم تقسيم العقود إلى ملزمة للجانبين وملزمة لجانب واحد وتقسيمها إلى عقود معاوضة وعقود التبرع.

☆ عقد المعوضة ( contrat onéreux ) : عقد المعاوضة هو العقد الذي يأخذ فيه كل من المتعاقدين مقابلا لما يعطيه. فكل منهما يبحث عن مصلحة معينة يسعى للحصول عليها بإبرامه للعقد.

والملاحظ أن مثل هذا التصنيف لا ينظر إلا إلى المصلحة الاقتصادية متغافلا عن العنصر النفسي للطرف الذي لا يسعى إلى تحقيق هذه المصلحة في التبرعات.

☆ عقد التبرع ( contrat à titre gratuit ) :هو الذي لا يأخذ فيه المتعاقد مقابلا لما يعطيه، ولا يعطي فيه المتعاقد الأخر مقابلا لما يأخذه. فهو عقد يتم في غياب تقابل عوضين. وعقود التبرع كثيرة. كالعارية والهبة والقرض بدون فائدة.

عدم تلازم تقسيم العقود إلى ملزمة للجانبين وملزمة لجانب واحد وتقسيمها إلى عقود معاوضة وعقود تبرع.

ينبغي لفت الانتباه إلى أنه ليس هناك أي تلازم بين التقسيمين، بمعنى أنه ليست كل عقود المعوضة ملزمة للجانبين
ولا كل عقود التبرع ملزمة لجانب واحد.

فالقرض بفائدة عقد معاوضة رغم أنه لا يلقي التزامات إلا على عاتق المقترض. فهو بالتالي عقد معاوضة ملزم لجانب واحد.

وبالمقابل فالهبة بعوض وهي الهبة التي يلزم فيها الموهوب له بأداء ما أو بالالتزام ببعض الالتزامات، تظل عقد تبرع رغم أن مثل هذا العقد يعتبر ملزما للجانبين معا. وكذلك الشأن بالنسبة للعارية بأجر.

☆ أهمية تقسيم العقود إلى عقود المعاوضة وعقود التبرع
إن أهمية تقسيم العقود إلى معوضة وعقود تبرع تظهر على عدة مستويات، وفي عدة مجالات،

☆ الفقرة الأولـى: في مجال القانون المدني
تظهر الأهمية هنا على مستوى مراعاة شخصية المتعاقد وعلى مستوى المسؤولية وكذلك الأهلية.

أولا: من حيث مراعاة شخصية المتعاقد

إن شخصية المتعاقد غالبا ما تكون محل اعتبار في عقود التبرع، خلافا للمعوضات، لذلك فالغلط في شخصية المتعاقد تخول المطالبة بإبطال العقد في الحالة الأولى ولا تؤثر فيه من حيث المبدأ في الثانية، فالواهب لا يهب ماله للموهوب له إلا اعتبارا لشخصه كوجود قرابة أو صداقة متينة بينهما أو غير ذلك من الاعتبارات الشخصية التي تجعله بتبرع له بجزء من ماله. أما في عقد البيع مثلا فشخصية المشتري ليست في الأصل محل اعبارا لذلك فالغلط فيها لا يعرض البيع للإبطال.

ثانيا: من حيث المسؤولية

حين يتعلق الأمر بعقد تبرع فمسؤولية المتعاقد تكون أخف منها في حالة عقد المعاوضة. فالواهب مثلا لا يضمن إلا فعله الشخصي، بينما يضمن البائع فعل الغير أيضا. كما أن الأمر يختلف في حالة الوديعة بين ما إذا كانت بأجر أو بدونه.

ثالثا: من حيث الأهلية

تصرفات القاصر وناقص الأهلية تكون باطلة وعديمة الأثر إذا تعلق الأمر بعقود تبرع بينما تكون قابلة للإبطال فقط بالنسبة لعقود المعاوضة.

☆ الفقرة الثانية: في مجال القانون التجاري

من حيث الطبيعة التجارية: تقوم التجارة على أساس الربح والكسب، وهو ما لا يتحقق في عقود التبرع، لذلك لا تخضع هذه الأخيرة للأحكام المطبقة على المعاملات التجارية، لأنها تعتبر أعمالا مدنية دائما.أما عقود المعاوضة فقد تكون تجارية وقد تكون مدنية بحسب الأحوال.

☆ العقد الفوري والعقد الزمني

بعد التعريف بنوعي العقود على التوالي في مطلبين، سنقف عند أهمية هذا التقسيم في مطلب ثالث.

☆ العقد الفوري ( contrat instantané ): هو العقد الذي ينفذ دفعة واحدة، ودون أن يرتبط تنفيذه بعنصر الزمن، كالبيع مثلا فهو ينتج أثاره القانونية دون تأثر بعامل للزمن. وحتى إذا تأخر التنفيذ إلى وقت لاحق فذلك لا يغير في الأمر شيئا ما دام لا يؤثر في التزامات الطرفين.

☆ العقد الزمني ( contrat successif ) : ويسمى كذلك بالعقد المستمر، فهو العقد الذي يلعب فيه عنصر الزمن دورا جوهريا وحاسما وعلى أساسه يقاس محله وتحدد التزامات طرفيه. ومثاله عقد الإيجار وعقد العمل، والشركة والتوريد. فهذا النوع من العقود ينشئ روابط قانونية تستمر في الزمان.

☆ أهمية هذا التقسيم

تظهر أهمية هذا التقسيم في الحالات التالية:

☆ الفقرة الأولى: حالة بطلان العقد أو فسخه

يؤدي بطلان العقد وفسخه إلى وزال العقد ومحو أثاره بأثر رجعي، أي إلى إرجاع المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها حين التعاقد. غير أن ذلك إذا كان ممكنا في العقود الفورية، فهو ليس كذلك في العقود المستمرة أو الزمنية حيث لا يمكن محو الآثار التي ترتبت في الماضي.

☆ الفقرة الثانية: حالة الظروف الطارئة

وهي الحالة التي تظهر فيها ظروف طارئة لم تكن موجودة ولا متوقعة حين إبرام العقد بحيث يصبح تنفيذ المدين لالتزامه مرهقا مما يمنحه إمكانية المطالبة بمراجعة شروط العقد وردها إلى الحد الذي يضمن له تنفيذ التزامه دون إرهاق.
وكما هو واضح فتطبيق نظرية الظروف الطارئة، لا يتصور في العقود الفورية التي لا يلعب فيها عنصر الزمن دورا جوهريا، خلافا للعقود المستمرة التي بحدوث ظروف طارئة.

☆ عقود مساومة وعقود إذعان

تعتبر الإرادة العنصر الجوهري والأساسي لتكوين العقد حين تغيب الإرادة أو تكون معيبة، فالقانون يجيز المطالبة ببطلان العقد، وهو ما يعني ا القانون يحمي إرادة الأطراف .

غير أنه ما بين الإرادة الحرة المتبصرة وبين الرضا المعيب، تقابلنا مجموعة من الأوضاع التي يملي أحد الطرفين نظرا لقوته الاقتصادية مثلا أو لدرايته بأعمال معينة شروطه على الطرف الآخر الذي يبدو أقل منه. ويمكننا في هذا الصدد أن نميز بين عقود إذعان وعقود المساومة.

☆ عقد المساومة ( contrat de gré à gré ) :هو العقد الذي يملك كل من طرفيه حرية مناقشة شروطه قبل إبرامه على قدم المساواة مع الطرف الآخر. ففي مثل هذا النوع من العقود يكون الطرفان في نفس المركز.

☆ عقد الإذعان ( contrat d’adhésion ) : هو العقد الذي يستأثر فيه أحد المتعاقدين بوضع شروط العقد في حين لا يبقى للطرف الآخر إلا قبولها جملة دون أن يكون له الحق في مناقشتها أو طلب تعديلها وذلك لأن المتعاقد الآخر يكون في مركز أعلى منه يجعله يفرض شروطه.

ويتحقق هذا النوع من العقود حين يكون احد الطرفين مستأثرا بخدمة أو محتكرا لسلعة مما يجعل الطرف الثاني يذعن لشروطه إن هو أراد الاستفادة منها.

ورغم الانتشار الكبير الذي عرفه هذا النوع من العقود نتيجة التطور الاقتصادي والاجتماعي،خاصة العقود المتعلقة بتوصيل الكهرباء والماء والخطوط الهاتفية والربط بشبكة الإنترنيت، فقد أثارات العديد من النقاشات الفقهية ودعا بعض الفقهاء إلى إخراجها من دائرة العقود المدنية وإلحاقها بالقانون العام بحجة أن إرادة أحد الطرفين غائبة فيها.

ومع ذلك فالرأي الغالب يتجه إلى اعتبارها عقودا مدنية ما دام الطرف المذعن يملك حرية إبرامها أو عدم إبرامها، إضافة إلى أن تحقيق المساواة الاقتصادية أو النفسية أمر يستحيل حتى في العقود التي تعتبر عقود مساومة.

☆ عقود محددة وعقود احتمالية :

☆لعقد المحدد ( CONTRAT COMMUTATIF ) : هو الذي تحدد فيه وقت التعاقد التزامات كل من طرفيه والفائدة التي سيحصل عليها من تعاقده. ومثال ذلك البيع والإيجار.

☆ العقد الاحتمالي ( contrat aléatoire ) : ويسمى كذلك بعقد الغرر هو الذي لا يمكن فيه وقت إبرامه تقدير الفائدة أو النفع الذي سيجنيه من ورائه كل من طرفيه لتوقف ذلك على حدث غير محقق. ومن أمثلة العقود الاحتمالية عقود التأمين والرهان.

ولا يعتبر العقد احتماليا إلا إذا توفر عنصر الاحتمال أو الغرر غير أنه إذا كان توفر هذا الشرط ضروريا فهو ليس كافيا إذ إن احتمال ربح الطرفين أو خسارتهما يكاد يكون حاضرا في كل العقود ومنها البيع الذي لا يعتبر عقدا احتماليا.

☆ أهمية هذا التقسيم : تتجلى أهمية التمييز بين العقود الاحتمالية والعقود المحددة خاصة في ما يتعلق بالغبن. إذ إن المطالبة بالإبطال للغبن ممكن في العقود المحددة دون العقود الاحتمالية التي تقوم على احتمال الربح والخسارة منذ إبرامها والتي يعتبر الغبن طبيعيا فيها ويقدر الغبن بالنسبة للعقود المحددة حين إبرامها وليس حين تنفيذها.

☆ العقود المسماة والعقود غير المسماة

☆ العقد المسمى : هو العقد الذي خصه المشرع باسم يميزه ونظمه بأحكام وقواعد خاصة، كعقد البيع والإيجار والشركة والوكالة.

وتكمن علة تخصيص المشرع بعض العقود بأحكام وقواعد خاصة في أنها تشكل العقود الأكثر انتشارا وذيوعا بين الناس. لأنه أمام كثرة العقود واستحالة حصرها، لا يمكن للمشرع أن ينظمها جميعها تنظيما لذلك فهو يفرد العقود الأكثر شيوعا وأهمية بمثل هذا التنظيم تيسيرا على المتعاقدين والمهتمين وتخفيفا للخلافات والمشاكل.

☆ العقد غير المسمى : هو العقد الذي لم يعطه المشرع اسما محددا ولم ينظمه بقواعد خاصة. ويرجع ذلك إما إلى عدم أهمية مثل هذه العقود وعدم إقبال الناس عليها في معاملاتهم، وإما إلى جدتها وحداثتها وهذا النوع من العقود لا يقع تحت حصر فهو يشمل كل ما عدا العقود المسماة.

☆ أهمية هذا التقسيم :

إذا سكت المتعاقدان حين إبرامهما لعقد ما عن بعض الأمور المتعلقة به، فإن القاضي من أجل تأويل العقد يلجأ إلى القواعد المكملة الخاصة بهذا العقد لأن المفترض في المتعاقدين أنهما أحالا إليها بسكوتهما.إلا أن القاضي يكون ملزما قبل ذلك بتكييف العقد. والتكييف هو تحديد الوصف القانوني للعقد، وهو مسألة قانون يخضع فيها القاضي لرقابة المجلس الأعلى.

☆ اللعقود الفردية والعقود الجماعية

☆العقد الفردي : هو الذي لا تنصرف آثاره إلا إلى الأطراف الذين شاركوا في إبرامه. ويستوي في هذه المشاركة أن تكون شخصية ومباشرة أو بواسطة الغير عن طريق النيابة القانونية كما يستوي أن يكون أطراف العقد اشخاصا طبيعيين أو اعتباريين، وأن يكون كل من طرفيه واحدا أو متعددا فالمهم هو ألا تنصرف آثاره إلا إلى عاقديه تطبيقا لمبدأ نسبية آثار العقد الذي يقضي بأن العقد كأصل عام لا يلزم من كان طرفا في إبرامه.

☆العقد الجماعي: هو العقد الذي تنصرف آثاره إلى أشخاص لم يشاركوا في إبرامه، ويعتبر ظهور العقود الجماعية مظهرا من مظاهر التطور الاجتماعي الذي تبرمها نقابة للعمال مع رب العمل أو مجموعة من أرباب العمل أو مع نقابة لأرباب العمل، فهي تلزم كل أجير تابع لمؤسسة رب العمل سواء كان يعمل بها قبل إبرام الاتفاقية أو التحق بها بعد ذلك وذلك حتى لو لم يكن عضوا في النقابة التي أبرمت الاتفاقية، وبل وحتى لو عارضها جملة أو في بعض أجزائها.

☆أهمية التقسيم

تظهر أهمية هذا التقسيم على مستوى الآثار التي تترتب عن كل من العقد الفردي أو الجماعي فإذا كانت قاعدة نسبية أثار العقد تجد لها مكانا للتطبيق في العقود الفردية باعتبارها الأصل والمبدأ، فإن الخروج عنها في العقود الجماعية يشكل القاعدة والأساس بحيث تسري بنودها وآثارها على من لم يكن طرفا حين إبرامها. فالاتفاقية الجماعية للشغل مثلا تسري على العمال الجدد الذين لم يكونوا تابعين لرب العمل حين توقيعه عليها بل إنها تشكل الإطار العام الذي يحكم عقودهم الفردية.

مستجدات مشروع قانون المسطرة المدنية في مجالي التبليغ والتنفيذ

 من الناحية الشكليةيبدو أن فصول قانون المسطرة المدنية تضخمت في المشروع الجديد، حيث انتقلت من 528 فصلا وهي مجموع الفصول في القانون الجاري به العمل حاليا إلى 694 فصلا في هذا المشروع.كما أن هذه الفصول التي اصطلح المشروع الجديد على تسميتها بالمواد جاءت في أغلبها ترجمة وتنزيلا لما انتهى إليه الحوار الوطني حول إصلاح منظومة العدالة .

أما من حيث المضمون فإن تغييرات كثيرة همت مختلف أبواب قانون المسطرة المدنية، نكتفي منها في هذا الباب ببعض التغييرات التي طرأت في مجالي التبليغ والتنفيذ لما لها من ارتباط مباشر ويومي بعمل كتابة الضبط .

ففي مجال التبليغ أكد المشروع على أنه يتعين على المدعي أو من ينوب عنه السهر على تبليغ الطيات القضائية وجميع الإجراءات الأخرى إلى كل أطراف الدعوى بواسطة مفوض قضائي تحت طائلة التشطيب على الدعوى من جدول الجلسة متى كان المدعي أو نائبه أو وكيله هو من تولى إجراءات التبليغ ، بل إن المحكمة تحكم بإلغاء الدعوى خلال شهرين من تاريخ التشطيب إذا لم يطلب الطرف المعني بالأمر متابعة النظر فيها.

في إطار هذا المشروع أيضا تم التأكيد على محورية دور المفوض القضائي في عملية التبليغ بحيث لا يلجأ إلى غيرها من طرق التبليغ الأخرى إلا في حال تعذر التبليغ بواسطة هذا الأخير.

وإذا كان المشروع قد فعل خيرا بإلغاء مسطرة القيم بالنظر لما عرفته هذه الأخيرة من تعثر في تطبيقاتها، إلا أنه استعاض عن هذا الإجراء بالتأكيد على أن المكلف بالتبليغ يتعين عليه متى كان المدعى عليه مجهولا أو انتقل من العنوان أن يقدم طلب معلومات حول عنوان المدعى عليه إلى السلطة المحلية التي يجب عليها موافاته بالرد داخل 48 ساعة من تقديم الطلب.

وقد نصت الفقرة الأخيرة من المادة 58 من المشروع على وجوب إعادة استدعاء الطرف الذي لم تحترم بالنسبة إليه المدة المحددة ما بين تاريخ التبليغ واليوم المحدد للحضور إلى الجلسة متى تمسك هذا الأخير بالأجل المذكور، وهو ما يتنافى ومبدأ النجاعة القضائية الذي يعتبر أحد أهداف ميثاق إصلاح منظومة العدالة، ولذلك نعتقد أنه كان على المشروع أن ينص على وجوب إشعاره بالجلسة المقبلة دون حاجة إلى إعادة استدعائه من جديد لما في ذلك من إهدار للوقت وتمديد لأمد الدعوى دون غاية واضحة.

وفي مجال التنفيذ تم التنصيص على مأسسة قاضي التنفيذ عن طريق تحديد كيفية تعيينه واختصاصاته وتحديد المسطرة المتبعة أمامه .غير أن ما يلفت الانتباه بخصوص تلك المسطرة هو التأكيد على أن طلبات التنفيذ تقدم إلى قاضى التنفيذ وهو ما يعني أن مهمة هذا الأخير لن تنحصر في مراقبة إجراءات التنفيذ والإشراف عليها بل تمتد إلى كل ما يتعلق بالتنفيذ .وهو ما يضع علامة استفهام حول مصير مؤسسة رئيس مصلحة كتابة الضبط باعتبارها الجهة الأصيلة التي ينعقد لها تصريف الإجراءات داخل المحكمة وباعتبار أن كل الطلبات التي تتعلق بهذا الشأن تقدم في اسم رئيس مصلحة كتابة الضبط ؟؟

وقد عمل المشروع على تقييد سلطة قاضي التنفيذ في منح المهل الاسترحامية بحيث نص على أن لا تعطى إلا لظروف استثنائية وخاصة ولا يتعدى أمدها شهرين.كما تمت إعادة صياغة المقتضيات المنظمة لمسطرة الحجز لدى الغير وفق ما جرى به العمل القضائي من ضرورة تبليغ الأمر بالحجز أو محضر الحجز إلى المحجوز بين يديه قبل المحجوز عليه، نظرا لما يمكن أن يترتب عن القيام بالإجراء وفق الطريقة السابقة من قيام المحجوز عليه بتهريب أمواله.

ونظرا لما تعرفه المقررات القضائية الصادرة في مواجهة الإدارات العمومية والمرافق العامة من صعوبات في التنفيذ فقد خصص المشروع الجديد فرعا خاصا لتنفيذ الأحكام القضائية الصادرة في مواجهة أشخاص القانون العام ، كما أقر المشروع المسؤولية الشخصية (المدنية والجنائية) لرؤساء هذه الإدارات ، وأجاز المشروع كذلك الحجز على الأموال والمنقولات والعقارات الخاصة لأشخاص القانون العام ، خلافا للمقتضيات الجاري بها العمل في هذا الشأن ما لم ينتج عن ذلك عرقلة للسير العادي للمرفق العمومي رغم أن هذا الاستثناء يمكن أن يعيدنا إلى المربع في حال المبالغة في اعتماده.

المدير العام للأمن الوطني يعين توفيق ستري على رأس مديرية التوظيف بالمديرية العامة للأمن الوطني التابعة لمديرية الموارد البشرية

عين عبد اللطيف الحموشي، المدير العام للأمن الوطني الأسبوع الماضي، توفيق ستري على رأس مديرية التوظيف بالمديرية العامة للأمن الوطني، التابعة لمديرية الموارد البشرية.

وشغل توفيق ستري، مهمة رئيس المصلحة الإدارية الولائية لأمن الرباط، قبل المنصب الجديد بمديرية التوظيف، وهو تغيير حسب مصادر أمنية، يأتي استكمالا، لموجة التغيير الهادئ الذي دشنها عبد اللطيف الحموشي بجهاز الأمن الوطني.

وكان مدير الأمن الوطني، في الأسابيع الأولى لتوليه مهمة الإشراف على جهاز الأمن، أكد أن عهد الولاءات انتهى وأن الكفاءة وحدها هي السبيل لارتداء الزي الرسمي للأمن، عبر المشاركة في المباراة التي تعتبر نتائجها حاسمة في الالتحاق بالوظيفة، ليقطع بذلك مع فترة التعيين المباشر، بناء على القرابة أو العلاقة بمسؤوين في أجهزة الأمن الوطني.