الفصل الاول: نظرية العقد
المبحث الاول: تعريف العقد
المبحث الاول: تعريف العقد
: هو توافق إرادتين او اكثر على انشاء التزام او نقله او تعديله او انهائه أي هو احداث اثر قانوني ومثاله البيع وعقد الكراء.
• خصائص العقـد
ـ يستلزم توفر اكثر من ارادة واحدة ما يميزه عن تصرفات الارادة المنفردة
ـ ان يكون هناك توافق وتطابق بين الارادتين لكي ينشئ هذا العقد على الاقل يجب يكون هذا الاتفاق على العناصر الاساسية كطبيعة العقد والاتفاق على ذاتية المحل.
ـ يجب ان يكون التوافق بين الطرفين بغاية احداث اثر قانوني مثلا عندما نكون امام عقد البيع فالغاية من ابرام هذا العقد هوالحصول على المبيع اذا كنت مشتريا او الحصول على الثمن اذا كنت بائعا تمييزا على التفاق بدون اثر قانوني.
•المبحث التاني حرية الإرادة في ابرام التصرفات القانونية او ما يسمى بمبدأ سلطان الإرادة
ـمطلب 1: المقصود بمبدأ سلطان الإرادة :
• خصائص العقـد
ـ يستلزم توفر اكثر من ارادة واحدة ما يميزه عن تصرفات الارادة المنفردة
ـ ان يكون هناك توافق وتطابق بين الارادتين لكي ينشئ هذا العقد على الاقل يجب يكون هذا الاتفاق على العناصر الاساسية كطبيعة العقد والاتفاق على ذاتية المحل.
ـ يجب ان يكون التوافق بين الطرفين بغاية احداث اثر قانوني مثلا عندما نكون امام عقد البيع فالغاية من ابرام هذا العقد هوالحصول على المبيع اذا كنت مشتريا او الحصول على الثمن اذا كنت بائعا تمييزا على التفاق بدون اثر قانوني.
•المبحث التاني حرية الإرادة في ابرام التصرفات القانونية او ما يسمى بمبدأ سلطان الإرادة
ـمطلب 1: المقصود بمبدأ سلطان الإرادة :
ان الفرد له الحرية التامة في التعاقد او عدم التعاقد ، وإذا قيد نفسه بالموافقة على العقد فهذا يكون عن اقتناع واختيار تامين. هده الارادة لها سلطة تكوين العقد و تلرتيب اثاره.
مطلب 2: المراحل التي مر بها مبدأ سلطان الارادة:
أ- في القانون الروماني: لم تكن الارادة الفردية وحدها قادرة لانشاء التصرف القانوني، فكان لابد من ا نياتي التعبير في شكل من الاشكال المحدد قانونا و حصرياالى ان تطورت الحضارة الرومانية في جميع المجالات و تسارعت معه وثيرة المعاملات، و تطورت فتطور التفكير القانوني، و تم التفرقة بين الشكل و الارادة مع اعطاء الاخيرة قسطا من الاثر القانوني، و تم تقرير رضائية اهم العقود المتداولة بينهم و هي البيع و الايجار و الوكالة و الشركة.
ب- في عهد الكنيسة : تم التخلص نسبيا عن الشكلية وحل محلها مبادئ دينية كاحترام الوفاء بالعهد،
ت- القرن الثامن عشر: ساد فكر الحرية الفردية و قانون طبيعي يقوم على حرية الفرد و استقلال ارادته، التي بمقدورها ادارة كل الحياة الاقتصادية و الاجتماعية، و تبنتها اكثر الثورة الفرنسية خاصة في مدونة نابليون 1804 في الفصل 1134 الدي يقضي بان الاتفاقات المبرمة بطريقة صحيحة تقوم مقام القانون بالنسبة لعاقديها لا يمكن مراعتها الا باتفاق الجميع او في الحالات المرخصة من طرف القانون
بعد دلك صار هدا المبدأ دعامة للتعاملات و النظريات القانونيةو اصبح يشتمل على اساسين:
1. كل الالتزامات و النظم القانونية ترجع في مصدرها الى الارادة الحرة
2. الارادة ليست فقط مصدرا للالتزامات بل المرجع الاعلى لاثار الالتزامات
و عرفت هده الرحلة بمرحلة مبالغة انصار الارادة في توسيع نطاق تحرك الارادة
مرحلة مناهضة انصار الارادة:
اعتمدوا في دلك على مبادئ المدهب الاشتراكي، الدي لا يعترف بالارادة الا في اضيق الحدود خاصة في العقد بمعناه الدقيق
فبدأ هدا المبدأ بالاندحار امام عوامل اقتصادية خصوصا الصناعات الكبرى و الشركات الكبرى و تكتل العمال في نقابات و تولد قوى اجتماعية جديدة.
أ- بداية القرن العشرين: مع التطورات الاخيرة اصبحت الدولة تجاوزت دور الحراسة الى التدخل في بعض المجالات لحماية الطرف الضعيف في العقد كالطبقة العاملة في عقد العمل و المستهلكين في عقود الاستهلاك
ظهور تيار توفيقي ما بين الرأيين:
نشأ تيار توفيقي باعطاء كل من الفرد و المجتمع قيمتهم الحقيقية و ان يقيم تكاملا بينهما فبدأ تنظيم دور الارادة الفردية بالحد من سلطانها بقواعد امرة لا يمكن الاتفاق على مخالفتها بدون القضاء على روح المبادرة لدى الفرد باعطائه حرية التعاقد في نطاق القواعد الامرة.
مطلب 2:مبدأ سلطان الإرادة في قانون الالتزامات والعقود المغربي
وقد تأثر المشرع المغربي بمبدأ سلطان الارادة حسب النظريات الفردية في قانون قلع 1913 من خلال الفصول 2و19 و 21 والتي تتعلق على التواليبمبدأ الرضائية في الغقود و الحرية التعاقدية وضرورة التعبير عن الارادة بشكل ظاهرة،
كما حدد المشرع نطاق هذا المبدأ من خلال الفصل 230 من ق ع ول الذي ينص على ان :" الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها و لا يجوز الغاؤها الا برضاهما معا او في الحالات المنصوص عليها في القانون" أي ان اللاتفاق يصبح بمثابة القانون لا يمكن الغاؤه الا باتفاق اخر او بمقتضى القانون نفسه و الفصل 230 ينتج ىعنه مبدأ ان الارادة شريعة المتعاقدين ويرتبط بمبدأين اخرين هما مبدأ القوة الملزمة للعقد ومبدأ نسبية آثار العقد وهذه المبادئ هي الاعمدة التي تقوم عليها نظرية الالتزام .
• المبحث الثالث:تقسيمات العقود
هدا التقسيم فقهي اساسا لم يشر اليه في قلع الا في القانون الفرنسي و اللبناني و يمكن تقسيمها على مستوى التكوين و على مستوى الموضوع:
مطلب 1: التقسيم على مستوى التكوين:
- العقد الرضائي الشكلي و العيني
- عقد مساومة و ادغان
- عقد فردي و جماعي
1- العقد الرضائي الشكلي و العيني:
ـ العقد الرضائي : هو العقد الذي ينعقد بمجرد التراضي بين ارادتين او اكثر بدون ان يكون على قالب او شكل معين مثال عقد البيع توافق اردتين البائع والمشتري
ـ العقد الشكلي : وهوالعقد الذي لا ينعقد إلا باتخاذ ضا االعاقدين شكلية معينة يحددها القانون كبيع العقار الذي لا ينعقد إلا بالتسجيل بدائرة التسجيل العقاري و الكتابة تكون اساس الشكلية.
ـ العقد العيني : وهو العقد الذي لا ينعقد فقط بالرضى لكن لابد من تسليم المعقود عليه (المحل) كعقد الوديعة والقرض.التسليم هنا ليس الركن الخامس في العقد انما عملية التسليم و التسلم النهاية الطبيعية لمعظم العقود الناقلة للملكية.
2- عقود المساومة و عقود الادغان:
ـ عقد المساومة : هو العقد الذي يكون فيه لطرفيه حرية مناقشة الشروط والتفاوض بشئنها قبل التعاقد بشكل نهائي وتكون بإردة المتعاقدين، ووفقا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين ويتميز بكون اعضائه يكونان متساويين من حيث المراكز الاقتصادية بحيت كل طرف غير ملزم بقبول الشروط التعسفية التي يمليها الطرف الاخر .
ـ عقد الادعان: هو العقد الذي ينفرد فيه احد الاطراف فرض شروط التعاقد و ولا يملك الطرف الاخر سوى قبول تلك الشروط وبدون مناقشة نظرا لاهمية الخدمة محل الاتفاق ومحل التعاقد.
ويتميز بالخصائص التالية :
ـ ان تكون الخدمة محل التعاقد موضوع احتكار قانوني او فعلي من الطرف الاخر.
ـ أن يكون الاحتكار على الخدمة او المنتوج ضروريا للطرف الاخر .
ـ انه يتم وضع شروط العقد مسبقا وما على الطرف الاخر سوى القبول بهذه الشروط والتعاقد عليها او الامتناع عن التعاقد .
3- العقد الفردي و الجماعي:
ـ العقد الفردي: هو كل عقد تقتصر آثاره على الاطراف المتعاقدة، ولا يهم في هذا النوع من العقود ان يكون احد الاطراف شخصا واحد او عدة اشخاص الاهم هو ان الاطراف قد شاركوا في ابرام هذا العقد ولكن لن يقتصر سوى على الاطراف المتعاقدة و ليس له اثار على غير المتعاقدين.
ـ العقد الجماعي: هو عقد تشمل اثاره اشخاصا لم يساهموا في انعقاده ومثاله الاتفاقيات التي توقعها النقابات العمالية وتسري على كافة العمال المنضويين لتلك النقابة .
مطلب 2: تقسيم العقود تبعا لموضوعها:
1- العقد المسمى و الغير المسمى:
ـ العقد المسمى : هو العقد الذي نظمه المشرع المغربي الذي خصه باسم معيين وحدد شروطه واثاره القانونية ومثالها عقد البيع وعقد الكراء.
ـ العقد غير المسمى :هو عقد لم يخصه المشرع باسم معين ولا بتنظيم خاص وذلك لقلة شيوعه في التعامل بين الناس ومثاله عقد النشر الذي يتم بين المؤلف والناشر .
2- العقد البسيط و العقد المختلط او المركب:
ـ العقد البسيط : هو العقد الذي اقتصر على عقد واحد وليس مزيجا من عقود متعددة بحيث يتضمن وصفا واحدا لا مجال للشكك في طبيعته القانونية ومثاله عقد البيع عقد الكراء فاغلب هذه العقود التي يتعامل بها الافراد من النوع البسيط .
ـ العقد المركب او المختلط :هو العقد الذي يتكون من مزيج من عقود مختلفة اختلطت فاصبحت عقدا واحدا مثالها عقد الفندقة فهو مزيج من عقود مختلفة منها : الإيجار بالنسبة للسكن والبيع للمأكل ووالعمل بالنسبة للخدمة ..
مطلب 3: تقسيم العقود تبعا لاتارها:
1- العقد الملزم لجانبين و لجانب واحد
ـ العقد الملزم لجانبين او التبادلي : هو الذي يولد التزامات متبادلة على عاتق طرفيه بحيث يصبح كل واحد منها دائن ومدين في نفس الوقت مثال عقد البيع ملزم لجانبين البائع والمشتري يكون المشتري مدين بأداء الثمن ودائن بتسلم المبيع، نفس الشيء البائع مدين بنقل الملكية للطرف الاخر ودائن بتسلم ثمن المبيع.
ـ العقد الملزم لجانب واحد: وهوالذي يرتب التزامات على عاتق أحد الطرفين دون الأخر كعقد الوديعة. نكون امام التزام ناشئ على ارادة واحدة والمستفيد من هذا الالتزام ليس له اي تاثير على قيام هذا التصرف فاهمية المستفيد تظهر حين تنفيد هذا الالتزام .
2- عقد التبرع و المعاوضة:
ـ عقد المعاوضة : وفيه يأخذ كل من الطرفين مقابلاً لما أعطاه للطرف الأخر كالبيع. البائع ينقل ملكية المبيع مقابل الثمن ونفس الشيء للمشتري يعطي الثمن مقابل نقل الملكية اليه.
ـ عقد التبرع : وفيه يأخذ أحد الطرفين من الآخر دون مقابل كعقد الهبة. من العقود التي لا ترتكز على تقابل العوضين كعقد الهبة هو عقد التبرع انا اهب شيئا لطرف اخر دون مقابل .
3- عقد محدد و عقد احتمالي:
ـ عقد محدد: هو الذي يستطيع فيه كل من المتعاقدين أن يحدد وقت ابرام العقد مقدار ما سيأخذ وما سيعطي كالبيع بثمن معين.
ـ عقد احتمالي او عقد الغرض : هي العقود التي لا يكون فيها في وسعي احد الاطراف ان يحدد وقت التعاقد حقوقه والتزاماته لان هذا الامر متعلق بالمستقبل مثاله عقد التامين عن الحياة .
4- عقد فوري و عقد زمني:
ـ عقد فوري : هو الذي يرتب التزامات لحظة ابرامه كالبيع. وقد يتأجل تنفيده إلى تاريخ لاحق فعنصر الزمن لا يتعتبر اساسيا في هذا النوع من العقود.
ـ عقد زمني او عقد المدة: هو الذي يكون فيه لعامل الزمن دور حاسم لقيام هذا العقد وذلك كعقد الكراء .
مطلب 2: المراحل التي مر بها مبدأ سلطان الارادة:
أ- في القانون الروماني: لم تكن الارادة الفردية وحدها قادرة لانشاء التصرف القانوني، فكان لابد من ا نياتي التعبير في شكل من الاشكال المحدد قانونا و حصرياالى ان تطورت الحضارة الرومانية في جميع المجالات و تسارعت معه وثيرة المعاملات، و تطورت فتطور التفكير القانوني، و تم التفرقة بين الشكل و الارادة مع اعطاء الاخيرة قسطا من الاثر القانوني، و تم تقرير رضائية اهم العقود المتداولة بينهم و هي البيع و الايجار و الوكالة و الشركة.
ب- في عهد الكنيسة : تم التخلص نسبيا عن الشكلية وحل محلها مبادئ دينية كاحترام الوفاء بالعهد،
ت- القرن الثامن عشر: ساد فكر الحرية الفردية و قانون طبيعي يقوم على حرية الفرد و استقلال ارادته، التي بمقدورها ادارة كل الحياة الاقتصادية و الاجتماعية، و تبنتها اكثر الثورة الفرنسية خاصة في مدونة نابليون 1804 في الفصل 1134 الدي يقضي بان الاتفاقات المبرمة بطريقة صحيحة تقوم مقام القانون بالنسبة لعاقديها لا يمكن مراعتها الا باتفاق الجميع او في الحالات المرخصة من طرف القانون
بعد دلك صار هدا المبدأ دعامة للتعاملات و النظريات القانونيةو اصبح يشتمل على اساسين:
1. كل الالتزامات و النظم القانونية ترجع في مصدرها الى الارادة الحرة
2. الارادة ليست فقط مصدرا للالتزامات بل المرجع الاعلى لاثار الالتزامات
و عرفت هده الرحلة بمرحلة مبالغة انصار الارادة في توسيع نطاق تحرك الارادة
مرحلة مناهضة انصار الارادة:
اعتمدوا في دلك على مبادئ المدهب الاشتراكي، الدي لا يعترف بالارادة الا في اضيق الحدود خاصة في العقد بمعناه الدقيق
فبدأ هدا المبدأ بالاندحار امام عوامل اقتصادية خصوصا الصناعات الكبرى و الشركات الكبرى و تكتل العمال في نقابات و تولد قوى اجتماعية جديدة.
أ- بداية القرن العشرين: مع التطورات الاخيرة اصبحت الدولة تجاوزت دور الحراسة الى التدخل في بعض المجالات لحماية الطرف الضعيف في العقد كالطبقة العاملة في عقد العمل و المستهلكين في عقود الاستهلاك
ظهور تيار توفيقي ما بين الرأيين:
نشأ تيار توفيقي باعطاء كل من الفرد و المجتمع قيمتهم الحقيقية و ان يقيم تكاملا بينهما فبدأ تنظيم دور الارادة الفردية بالحد من سلطانها بقواعد امرة لا يمكن الاتفاق على مخالفتها بدون القضاء على روح المبادرة لدى الفرد باعطائه حرية التعاقد في نطاق القواعد الامرة.
مطلب 2:مبدأ سلطان الإرادة في قانون الالتزامات والعقود المغربي
وقد تأثر المشرع المغربي بمبدأ سلطان الارادة حسب النظريات الفردية في قانون قلع 1913 من خلال الفصول 2و19 و 21 والتي تتعلق على التواليبمبدأ الرضائية في الغقود و الحرية التعاقدية وضرورة التعبير عن الارادة بشكل ظاهرة،
كما حدد المشرع نطاق هذا المبدأ من خلال الفصل 230 من ق ع ول الذي ينص على ان :" الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها و لا يجوز الغاؤها الا برضاهما معا او في الحالات المنصوص عليها في القانون" أي ان اللاتفاق يصبح بمثابة القانون لا يمكن الغاؤه الا باتفاق اخر او بمقتضى القانون نفسه و الفصل 230 ينتج ىعنه مبدأ ان الارادة شريعة المتعاقدين ويرتبط بمبدأين اخرين هما مبدأ القوة الملزمة للعقد ومبدأ نسبية آثار العقد وهذه المبادئ هي الاعمدة التي تقوم عليها نظرية الالتزام .
• المبحث الثالث:تقسيمات العقود
هدا التقسيم فقهي اساسا لم يشر اليه في قلع الا في القانون الفرنسي و اللبناني و يمكن تقسيمها على مستوى التكوين و على مستوى الموضوع:
مطلب 1: التقسيم على مستوى التكوين:
- العقد الرضائي الشكلي و العيني
- عقد مساومة و ادغان
- عقد فردي و جماعي
1- العقد الرضائي الشكلي و العيني:
ـ العقد الرضائي : هو العقد الذي ينعقد بمجرد التراضي بين ارادتين او اكثر بدون ان يكون على قالب او شكل معين مثال عقد البيع توافق اردتين البائع والمشتري
ـ العقد الشكلي : وهوالعقد الذي لا ينعقد إلا باتخاذ ضا االعاقدين شكلية معينة يحددها القانون كبيع العقار الذي لا ينعقد إلا بالتسجيل بدائرة التسجيل العقاري و الكتابة تكون اساس الشكلية.
ـ العقد العيني : وهو العقد الذي لا ينعقد فقط بالرضى لكن لابد من تسليم المعقود عليه (المحل) كعقد الوديعة والقرض.التسليم هنا ليس الركن الخامس في العقد انما عملية التسليم و التسلم النهاية الطبيعية لمعظم العقود الناقلة للملكية.
2- عقود المساومة و عقود الادغان:
ـ عقد المساومة : هو العقد الذي يكون فيه لطرفيه حرية مناقشة الشروط والتفاوض بشئنها قبل التعاقد بشكل نهائي وتكون بإردة المتعاقدين، ووفقا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين ويتميز بكون اعضائه يكونان متساويين من حيث المراكز الاقتصادية بحيت كل طرف غير ملزم بقبول الشروط التعسفية التي يمليها الطرف الاخر .
ـ عقد الادعان: هو العقد الذي ينفرد فيه احد الاطراف فرض شروط التعاقد و ولا يملك الطرف الاخر سوى قبول تلك الشروط وبدون مناقشة نظرا لاهمية الخدمة محل الاتفاق ومحل التعاقد.
ويتميز بالخصائص التالية :
ـ ان تكون الخدمة محل التعاقد موضوع احتكار قانوني او فعلي من الطرف الاخر.
ـ أن يكون الاحتكار على الخدمة او المنتوج ضروريا للطرف الاخر .
ـ انه يتم وضع شروط العقد مسبقا وما على الطرف الاخر سوى القبول بهذه الشروط والتعاقد عليها او الامتناع عن التعاقد .
3- العقد الفردي و الجماعي:
ـ العقد الفردي: هو كل عقد تقتصر آثاره على الاطراف المتعاقدة، ولا يهم في هذا النوع من العقود ان يكون احد الاطراف شخصا واحد او عدة اشخاص الاهم هو ان الاطراف قد شاركوا في ابرام هذا العقد ولكن لن يقتصر سوى على الاطراف المتعاقدة و ليس له اثار على غير المتعاقدين.
ـ العقد الجماعي: هو عقد تشمل اثاره اشخاصا لم يساهموا في انعقاده ومثاله الاتفاقيات التي توقعها النقابات العمالية وتسري على كافة العمال المنضويين لتلك النقابة .
مطلب 2: تقسيم العقود تبعا لموضوعها:
1- العقد المسمى و الغير المسمى:
ـ العقد المسمى : هو العقد الذي نظمه المشرع المغربي الذي خصه باسم معيين وحدد شروطه واثاره القانونية ومثالها عقد البيع وعقد الكراء.
ـ العقد غير المسمى :هو عقد لم يخصه المشرع باسم معين ولا بتنظيم خاص وذلك لقلة شيوعه في التعامل بين الناس ومثاله عقد النشر الذي يتم بين المؤلف والناشر .
2- العقد البسيط و العقد المختلط او المركب:
ـ العقد البسيط : هو العقد الذي اقتصر على عقد واحد وليس مزيجا من عقود متعددة بحيث يتضمن وصفا واحدا لا مجال للشكك في طبيعته القانونية ومثاله عقد البيع عقد الكراء فاغلب هذه العقود التي يتعامل بها الافراد من النوع البسيط .
ـ العقد المركب او المختلط :هو العقد الذي يتكون من مزيج من عقود مختلفة اختلطت فاصبحت عقدا واحدا مثالها عقد الفندقة فهو مزيج من عقود مختلفة منها : الإيجار بالنسبة للسكن والبيع للمأكل ووالعمل بالنسبة للخدمة ..
مطلب 3: تقسيم العقود تبعا لاتارها:
1- العقد الملزم لجانبين و لجانب واحد
ـ العقد الملزم لجانبين او التبادلي : هو الذي يولد التزامات متبادلة على عاتق طرفيه بحيث يصبح كل واحد منها دائن ومدين في نفس الوقت مثال عقد البيع ملزم لجانبين البائع والمشتري يكون المشتري مدين بأداء الثمن ودائن بتسلم المبيع، نفس الشيء البائع مدين بنقل الملكية للطرف الاخر ودائن بتسلم ثمن المبيع.
ـ العقد الملزم لجانب واحد: وهوالذي يرتب التزامات على عاتق أحد الطرفين دون الأخر كعقد الوديعة. نكون امام التزام ناشئ على ارادة واحدة والمستفيد من هذا الالتزام ليس له اي تاثير على قيام هذا التصرف فاهمية المستفيد تظهر حين تنفيد هذا الالتزام .
2- عقد التبرع و المعاوضة:
ـ عقد المعاوضة : وفيه يأخذ كل من الطرفين مقابلاً لما أعطاه للطرف الأخر كالبيع. البائع ينقل ملكية المبيع مقابل الثمن ونفس الشيء للمشتري يعطي الثمن مقابل نقل الملكية اليه.
ـ عقد التبرع : وفيه يأخذ أحد الطرفين من الآخر دون مقابل كعقد الهبة. من العقود التي لا ترتكز على تقابل العوضين كعقد الهبة هو عقد التبرع انا اهب شيئا لطرف اخر دون مقابل .
3- عقد محدد و عقد احتمالي:
ـ عقد محدد: هو الذي يستطيع فيه كل من المتعاقدين أن يحدد وقت ابرام العقد مقدار ما سيأخذ وما سيعطي كالبيع بثمن معين.
ـ عقد احتمالي او عقد الغرض : هي العقود التي لا يكون فيها في وسعي احد الاطراف ان يحدد وقت التعاقد حقوقه والتزاماته لان هذا الامر متعلق بالمستقبل مثاله عقد التامين عن الحياة .
4- عقد فوري و عقد زمني:
ـ عقد فوري : هو الذي يرتب التزامات لحظة ابرامه كالبيع. وقد يتأجل تنفيده إلى تاريخ لاحق فعنصر الزمن لا يتعتبر اساسيا في هذا النوع من العقود.
ـ عقد زمني او عقد المدة: هو الذي يكون فيه لعامل الزمن دور حاسم لقيام هذا العقد وذلك كعقد الكراء .
